RBOG 1994 Nr. 29
Anfechtbarkeit von Verfügungen betreffend Beweissicherung; Präzisierung von RBOG 1990 Nr. 34
1. Erledigungsverfügungen, mit denen eine Beweissicherung zugelassen worden ist, können gemäss RBOG 1990 Nr. 34 von keiner der Parteien mit Rekurs angefochten werden.
2. a) Die Vorinstanz und der Rekurrent gehen davon aus, nicht nur dann, wenn der Gerichtspräsident die Anordnung der Beweissicherung verweigere, sondern auch dann, wenn er dem dahingehenden Begehren zwar stattgegeben habe, es indessen ablehne, Präzisierungen zu veranlassen, bestehe die Möglichkeit, Rekurs einzureichen.
Die Rekurskommission kann sich dieser Auffassung nicht ohne Einschränkungen anschliessen. Eine Partei hat gemäss § 170 ZPO die Möglichkeit, den Erlass von Massnahmen zur Sicherung gefährdeter Beweise zu verlangen. Allein die Tatsache, dass sie dieses Begehren schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit eines Prozesses stellen kann und darüber im summarischen Verfahren zu entscheiden ist, zeigt, dass diese Bestimmung nicht bezweckt, das Beweisverfahren gleichermassen vorzuziehen und letztlich sogar Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. Voraussetzung dafür, dass Beweissicherungen verfügt werden, ist vielmehr, dass entweder ein Recht auf rasche Feststellung des Tatbestands besteht, dass glaubhaft gemacht wird, die Beweiserhebung sei später wesentlich erschwert oder unmöglich, oder dass die Beteiligten übereinstimmend ein wesentliches Interesse glaubhaft machen. Grundvoraussetzung ist somit, dass Tatsachen strittig sind, welche in einem späteren Verfahren nur noch mit Schwierigkeiten oder überhaupt nicht mehr festgestellt werden könnten. Würden nun die Rechtsmittelmöglichkeiten im Sinne der Vorinstanz erweitert, hätte dies zur Folge, dass eine Partei immer dann, wenn ihrem Begehren um Beweismassnahmen nicht vollumfänglich und in allen Einzelheiten stattgegeben wird, Rekurs einreichen könnte und nicht zuletzt bei einem unzureichenden Gutachten (§ 206 ZPO) auch Anspruch auf die Einholung einer Oberexpertise hätte. Auf diese Weise würde nicht nur das Verfahren betreffend Beweissicherung seines Sinns beraubt, sondern auch § 235 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO in zahlreichen Fällen zur blossen Makulatur.
b) Zuzugeben ist indessen, dass in gewissen Fällen die fehlende Möglichkeit, sich gegen die Einsetzung eines Experten oder gegen die Zulassung von Ergänzungsfragen zu verwahren, einer eigentlichen Rechtsverweigerung gleichkäme. Dies trifft dann zu, wenn der Vorinstanz Willkür vorgeworfen werden muss, sei es, dass dem angeordneten Beweissicherungsverfahren massive Mängel anhaften, sei es, dass mit den verfügten Massnahmen das angestrebte Ziel, die Beweissicherung, gar nicht erreicht werden kann bzw. dass Ergänzungsfragen - obwohl notwendig - grundlos und damit willkürlich nicht zugelassen wurden. Unter solchen Umständen muss die betroffene Partei schon deshalb die Möglichkeit haben, Rekurs einzureichen, weil eine eigentliche formelle Rechtsverweigerung auch mit Aufsichtsbeschwerde nach § 242 ZPO gerügt werden könnte.
3. RBOG 1990 Nr. 34 ist somit dahingehend zu präzisieren, dass Erledigungsverfügungen, mit denen eine Beweissicherung zugelassen worden ist, grundsätzlich zwar nach wie vor nicht mit Rekurs anfechtbar sind. Anderes gilt aber, wenn die Vorinstanz dabei willkürlich vorging.
Rekurskommission, 7. Februar 1994, ZR 94 4