RBOG 1998 Nr. 28
Vorsorgliche Massnahmen in hängigen Prozessen: Zulässigkeit, Voraussetzungen
1. Der Gerichtspräsident trifft in hängigen Prozessen die geeigneten vorsorglichen Massnahmen, sofern glaubhaft gemacht wird, einer Partei drohe ein nicht leicht gutzumachender Nachteil, besonders durch Veränderung der bestehenden tatsächlichen Verhältnisse (§ 176 Abs. 1 ZPO).
2. a) Bei Klagen auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands bzw. auf Unterlassung laufen vorsorgliche Massnahmen auf eine vorläufige Vollstreckung des eingeklagten Anspruchs hinaus. Solche vorsorglichen Massnahmen sind zulässig, auch wenn sie im Bundesrecht nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie dienen insbesondere dazu, drohenden Schaden zu verhüten oder bereits eingetretenen Schaden möglichst einzudämmen (Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 110 N 32). Ist jemand von einer schädigenden Handlung bedroht, die als unrechtmässig erscheint, kann zu seinem Schutz der Unterlassungsanspruch einstweilen vollstreckt werden. Massgebend ist dabei indessen weniger die Überlegung, dass dieser Anspruch vorzeitig vollstreckt, sondern vielmehr, dass ein bestehender, präsumtiv rechtsgemässer Zustand nicht eigenmächtig gestört werden soll (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A., S. 576 Anm. N 8). Droht ein Nachteil, der mit Geld vollwertig ersetzt werden kann, und steht nicht die Sicherung der Rechtsverfolgung zur Diskussion, ist nach Lehre und Rechtsprechung nur eine Massnahme zu erlassen, falls der Schaden schwer nachweisbar oder die Solvenz der Gegenpartei zweifelhaft ist. Durch Zuwarten mit der Stellung eines Massnahmebegehrens kann der Kläger den einstweiligen Rechtsschutz verwirken, soweit er mit dem Zuwarten manifestiert, dass keine akute Gefährdung vorliegt (Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 141; RBOG 1970 Nr. 29).
b) Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die Rechtshängigkeit der Klage (vgl. RBOG 1989 Nr. 28). Weil damit die Vollstreckbarkeit eines die Klage gutheissenden Urteils gesichert werden soll, ist für eine solche Massnahme kein Raum, solange der Kläger nicht wenigstens glaubhaft gemacht hat, dass ihm der eingeklagte Anspruch gegenüber dem Beklagten zusteht, d.h. dass seine Klage Aussicht auf Erfolg hat. Ebenfalls glaubhaft zu machen hat der Antragsteller des weitern, dass ihm ein nicht leicht gutzumachender Nachteil materieller oder immaterieller Natur (Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 23 N 10) droht, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 15 f.). Gemeint ist ein Nachteil, der durch einen dem Kläger günstigen Endentscheid nicht mehr oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 17, § 282 ZPO N 5). Das Erfordernis der Dringlichkeit findet sich zwar in der ZPO nicht ausdrücklich erwähnt, folgt aber ohne weiteres aus dem Umstand, dass der dem Gesuchsteller drohende Nachteil nicht leicht ersetzbar sein muss. Die Ersetzbarkeit des Nachteils durch Geld ändert nichts an der Dringlichkeit, wenn der Anspruch des Gesuchstellers auf Realerfüllung gerichtet ist; lässt sich das gleiche Ziel jedoch durch das richterliche Endurteil erreichen, fehlt es an der erforderlichen Dringlichkeit (Staehelin/Sutter, § 23 N 11).
Glaubhaftmachen bedeutet nicht, dass der Richter von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu sein braucht; vielmehr genügt es, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fraglichen Tatsachen spricht. Ungenügend ist eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit eines rechtswidrigen Verhaltens (Frank/ Sträuli/Messmer, § 110 ZPO N 5; Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4.A., Art. 326 N 3a, 8b).
Rekurskommission, 14. Januar 1998, ZR 97 130