TVR 2002 Nr. 4

Rechtsmissbrauch bei Familiennachzug

Art. 7 Abs. 2 ANAG

Der Familiennachzug der türkischen Ehefrau eines Schweizer Bürgers erweist sich als rechtsmissbräuchlich, wenn diese Ehe nur eingegangen wurde, um den gemeinsamen Kindern aus einer früheren Ehe den Nachzug in die Schweiz zu ermöglichen.

Der aus der Türkei stammende M liess sich am 8. Juli 1987 von seiner türkischen Ehefrau E scheiden, nachdem er am 24. Februar 1987 als Asylsuchender in die Schweiz gekommen war. Am 14. Juli 1992 wies das Bundesamt für Flüchtlinge sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Dagegen wandte er sich mit Beschwerde an die Schweizerische Asylrekurskommission. Noch während der Hängigkeit der Beschwerde heiratete er 1993 die Schweizer Bürgerin J, worauf er im Februar 1997 erleichtert eingebürgert wurde. Am 10. September 1997 schied das Bezirksgericht Baden die Ehe. M heiratete hierauf am 16. April 1998 erneut seine frühere türkische Gattin E. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellte ein im Anschluss hieran eröffnetes Widerrufsverfahren wegen Erschleichung des Schweizer Bürgerrechts mangels genügender Beweise am 5. Mai 1999 ein.
Nachdem ein Gesuch von M vom 30. Juni 1998 um Nachzug seiner Ehefrau und der drei jüngsten von acht gemeinsamen Kindern wegen Nichteinreichens der erforderlichen Unterlagen sistiert worden war, ersuchte er mit Gesuch vom 1. Dezember 1999 lediglich noch um Nachzug seiner türkischem Ehefrau E. Das Ausländeramt lehnte das Gesuch wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Gesuchstellers ab. Das DJS bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin. Dies mit der Begründung, M habe sich mit seiner zweiten Ehe das Schweizer Bürgerrecht und damit die Anwesenheit in der Schweiz erschlichen, auch wenn sich dieser Nachweis nicht erbringen lasse. Das Verwaltungsgericht argumentierte in seinem Entscheid vom 8. November 2000 ähnlich. M habe gemäss einer Aktennotiz des zuständigen Sachbearbeiters des Ausländeramtes zu erkennen gegeben, dass die erneute Heirat mit E lediglich dem Nachzug der gemeinsamen Kinder diene. Die Ehe sei eindeutig Mittel zum Zweck, die Lebensgemeinschaft als solche nicht wirklich gewollt. Am 25. September 2000 reichte M beim Ausländeramt ein zusätzliches Gesuch um Nachzug der drei unmündigen Kinder ein.
Die von M gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher er beantragte, das Gesuch um Nachzug seiner Ehefrau E sei zu schützen, hiess das Bundesgericht wegen unvollständiger Feststellung des Sachverhaltes gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurück (Urteil vom 29. Juni 2001).
In Nachachtung des Urteils des Bundesgerichts erhob das Verwaltungsgericht folgende Beweise: Rogatorische Zeugenbefragung von J, Einholung der Scheidungsakten, Einholung der Akten des Bundesamtes für Ausländerfragen betreffend Widerruf des Schweizer Bürgerrechts sowie Befragung von E in der Türkei durch die Schweizer Botschaft in Ankara. Aufgrund dieser Beweise weist das Verwaltungsgericht die Beschwerde erneut ab.

Aus den Erwägungen:

2. a) Die vom Verwaltungsgericht erhobenen Beweise haben folgendes Ergebnis gebracht:

aa) Scheidungsunterlagen des Bezirksgerichtes Baden: Aus diesen Unterlagen lässt sich im Wesentlichen keine neue Erkenntnis gewinnen, da ein begründetes Scheidungsurteil nicht vorliegt und die handschriftlichen Protokolle der Scheidungsverhandlung kaum lesbar sind. Lediglich der Vermittlungsverhandlung der Gemeinde Neuenhof vom 30. Juli 1997 kann entnommen werden, dass die Scheidung in gegenseitigem Einverständnis eingereicht wurde.

bb) Zeugeneinvernahme J: Die Zeugin bestätigt, wie dies bereits vom Beschwerdeführer behauptet wurde, dass es sich bei ihrer Ehe mit dem Beschwerdeführer um eine Liebesheirat gehandelt habe. Mit Bezug auf die erste und heutige Ehefrau des Beschwerdeführers führt sie aus, dass sie diese nie gesehen habe. Betreffend die Kinder erklärt sie, dass der Beschwerdeführer einen guten Kontakt mit ihnen gehabt und ihnen regelmässig telefoniert habe. Er habe für seine Kinder Fr. 500.– pro Monat geschickt. Gegen einen Nachzug der Kinder wäre sie nicht gewesen, vielmehr habe sie dies befürwortet.

cc) Akten des Bundesamtes für Ausländerfragen: Mit Bezug auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer allenfalls ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen vorgeworfen werden kann, haben diese Akten keinerlei neue Erkenntnisse gebracht.

dd) Befragung der Ehefrau des Beschwerdeführers durch die Schweizerische Botschaft in Ankara: Die heutige Ehefrau des Beschwerdeführers erklärt, zur Scheidung sei es 1987 gekommen, weil ihr Mann sie immer geschlagen habe. Sie habe sich mit ihm wiederverheiratet, weil sie die Kinder dazu gezwungen hätten. Sie möchte nun mit ihrem Mann und den Kindern zusammenleben. Allein hätte sie die Kinder nicht in die Schweiz ziehen lassen. Der Mann habe monatlich Fr. 500.– oder Fr. 1000.– auf das Konto des erwachsenen Sohnes überwiesen. Er habe die Familie seit 1993 jeweils zweimal im Jahr besucht. Nach der Scheidung hätten sie keinen Kontakt mehr gehabt. Später hätten sie jedoch wegen der Probleme der Kinder miteinander sprechen müssen. Sie möchte die drei jüngsten Kinder mit in die Schweiz nehmen. Sie würde nicht akzeptieren, dass ihr Mann sie zurückschicken würde.

b) (...)

3. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Abs. 1 dieser Bestimmung grundsätzlich zustehenden Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die sogenannte «Scheinehe» beziehungsweise «Ausländerrechtsehe», bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen wurde, heisst dies nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist dann, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 127 II 49, E. 5a, S. 56).
Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE 121 I 367, E. 3b; 121 II 97, E. 4). Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist dies der Fall, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrecht erhalten wird mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu verschaffen. Diese Absicht wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt. Ein Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammen leben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Es bedarf auch in diesem Fall konkreter Hinweise dafür, dass sie nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen zur Umgehung der Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung aufrecht erhalten. Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu erstellen. Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten; vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichtes 2A.69/2001 vom 29. Juni 2001).

a) Zunächst einmal ist festzuhalten, dass sich der Verdacht, bei der Ehe M – J könnte es sich um eine Bürgerrechtsehe gehandelt haben, nicht erhärtet hat. Vielmehr hat die Exfrau des Beschwerdeführers in der Zeugeneinvernahme seine diesbezüglichen Angaben vollumfänglich bestätigt. Dies hat zur Folge, dass das Familiennachzugsgesuch für die Ehefrau und das zusätzliche Nachzugsgesuch für die (im Zeitpunkt der Gesuchstellung) noch unmündigen Kinder rechtsgenüglich nicht mit dem Hinweis abgewiesen werden können, das erlangte Bürgerrecht und damit das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz sei rechtsmissbräuchlich erworben worden.

b) Im Urteil des zuständigen türkischen Scheidungsgerichts aus dem Jahre 1987 fällt auf, dass sich die heutige Ehefrau von ihrem Ehemann hat scheiden lassen, weil er sie vernachlässigte, zu andern Frauen Beziehungen pflegte, sie sehr schlecht behandelt und schliesslich geschlagen hatte. Mit anderen Worten wurde die Ehe wegen tiefer Zerrüttung geschieden. Während der Ehe mit J hatte der Beschwerdeführer praktisch keinen Kontakt zu seiner Exfrau. Dies ergibt sich aus dem Befragungsprotokoll, in welchem die Zeugin J auf die Frage, ob der Beschwerdeführer während der Ehe mit seiner Exfrau Kontakt gehabt habe, mit «Nein» geantwortet hat. Auch die heutige Ehefrau des Beschwerdeführers bestätigt, dass am Anfang gar kein und hernach nur wegen der Kinder Kontakt zwischen den Ex-Eheleuten bestanden habe. Allerdings hatte der Beschwerdeführer immer wieder Kontakt zu seinen Kindern, was sowohl von seiner heutigen als auch von seiner ehemaligen Ehefrau bestätigt wird. Es fällt auf, dass J auf die Frage, ob der Beschwerdeführer Zahlungen an seine Exfrau geleistet hat, antwortete, er habe von seinem Lohn Geld an seine Kinder geschickt. Aus den Akten sowie aus der Zeugeneinvernahme von J geht auch hervor, dass der Beschwerdeführer schon früher versucht hat, seine Kinder (und nur diese) in die Schweiz nachzuziehen, ihm dies aber aufgrund der rechtlichen Situation nicht gelang. Am 19. März 1998 verfasste der zuständige Beamte des Ressorts Einreise des Ausländeramtes eine Aktennotiz, gemäss welcher der Beschwerdeführer im Rahmen der Vorbereitung mit der erneuten Heirat mit seiner ersten Frau ausgeführt hatte, er habe schon immer den Wunsch gehabt, seine Kinder in die Schweiz nachzuziehen. Die drei minderjährigen Kinder könne er jedoch nicht nachziehen, da sie gemäss Scheidungsurteil der Mutter zugesprochen worden seien und diese die Einwilligung für die Einreise in die Schweiz nicht gebe. Die einzige Lösung, die Kinder bei sich zu haben, sei eine Wiederverheiratung mit seiner ersten Ehefrau. Sollte es nach der Eheschliessung Probleme mit seiner Frau geben, werde er sie kurzerhand in die Türkei zurückbringen. Die Kinder seien ja dann in der Schweiz. Diese Aktennotiz ist, entgegen dem erneuten Antrag des Beschwerdeführers, nicht aus dem Recht zu weisen. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 29. Juni 2001 unmissverständlich erklärt, dass die Aktennotiz ohne weiteres bei den Akten verbleiben und durch das Verwaltungsgericht gewürdigt werden dürfe.

c) Unter Berücksichtigung der bisherigen sowie der neu erhobenen Beweise gelangt das Verwaltungsgericht zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer die Ehe mit seiner heutigen Frau nicht um ihrer selbst willen eingegangen ist, sondern diese nur den Zweck hatte, die Kinder zu sich in die Schweiz zu holen. Ohne die Wiederverheiratung mit der ersten Ehefrau wäre dies nicht möglich gewesen, da sie gemäss eigenen Aussagen nicht bereit war, auf das Sorgerecht über die Kinder zu verzichten. Der Beschwerdeführer hat gegenüber den Beamten des Ausländeramtes ausgesagt, er habe schon immer den Wunsch gehegt, seine Kinder in die Schweiz nachzuziehen. Die einzige Lösung, die Kinder bei sich zu haben, sei eine Wiederverheiratung mit der ersten Frau. Diese werde er in die Türkei zurückbringen, wenn es mit ihr Probleme gebe. Die in der Aktennotiz festgehaltenen Aussagen sind durchaus glaubwürdig und werden insbesondere durch die Aussagen von E gestützt. Diese hat selbst ausgesagt, sie sei von ihren Kindern zur Wiederverheiratung gezwungen worden. Das ist durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar. Auf die Frage, warum E in die Schweiz umziehen wolle, antwortete sie, sie möchte mit ihrem Mann zusammenleben, sie müsse mit den Kindern zusammen sein. Offensichtlich wurde die Ehefrau des Beschwerdeführers von ihren Kindern unter Druck gesetzt, sich mit ihrem Exmann wieder zu verheiraten, damit die drei Jüngsten in die Schweiz nachziehen könnten. Selbst der Beschwerdeführer spricht die Frage an, warum seine heutige Ehefrau ihn wieder geheiratet habe, nachdem die Vorwürfe im Scheidungsverfahren massiv waren. Einzige Erklärung ist tatsächlich, dass die Mutter mit dem Nachzug der Kinder in die Schweiz zwar einverstanden ist, aber nur wenn sie mitkommen und bei ihnen bleiben kann. Um eine wirkliche Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann geht es ihr ebenso wenig wie diesem selbst. Dies wird aus den Aussagen aus dem Protokoll der Einvernahme sowie aus der Aktennotiz vom 19. März 1998 deutlich. Wenn aber die Ehe nur eingegangen und aufrecht erhalten wird, um den Kindern des Beschwerdeführers (die heute immerhin zwischen 17 und 19 Jahre alt sind) einen Nachzug in die Schweiz zu ermöglichen, der ohne Wiederverheiratung nicht möglich wäre, so ist Sinn der eingegangenen Ehe eben nicht diese selbst, sondern der Nachzug der Kinder und damit die Umgehungen der Vorschriften des ANAG. Hierin liegt ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen, welches durch die schweizerische Rechtsordnung nicht geschützt wird.

Entscheid vom 28. Mai 2002

Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer erneut beim Bundesgericht Beschwerde erhoben, welches abweist.

Aus den Erwägungen des Bundesgerichts:

3.3 Das Verwaltungsgericht stützte seine Auffassung, der Familiennachzug sei rechtsmissbräuchlich, in seinem ersten Urteil vom 8. November 2000 im Wesentlichen auf eine Aktennotiz des zuständigen Sachbearbeiters der Fremdenpolizei des Kantons Thurgau vom 19. März 1998.
Der Beschwerdeführer machte dazu im früheren Beschwerdeverfahren geltend, diese Notiz nicht gekannt zu haben. Weder die Fremdenpolizei noch das Departement für Justiz und Sicherheit hätten sich in ihren Entscheiden je darauf berufen. Ihr Inhalt sei deshalb nie Gegenstand des Verfahrens geworden. Es fehle jeder Hinweis darauf, dass ihm die amtlichen Akten mit einem Aktenverzeichnis zugestellt worden wären. Soweit die Vorinstanz ihren Entscheid auf diese Notiz gestützt habe, erweise sich ihr Urteil als willkürlich: im Übrigen habe sie seine verfahrensrechtlichen Minimalgarantien verletzt. Dass er nie Gelegenheit erhalten habe, sich zu den falsch protokollierten Aussagen zu äussern, komme einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich. Das Protokoll der entsprechenden Parteiaussage sei ihm nie zur Unterschrift vorgelegt worden, weshalb ihm jeglicher Beweischarakter abgehe. Mit Berücksichtigung der Notiz sei das Verwaltungsgericht schliesslich ohne jeden ersichtlichen Grund vom gesetzlichen Novenverbot abgewichen.
Im Urteil 2A.69/2001 vom 29. Juni 2001 hat das Bundesgericht diese Einwände als nicht stichhaltig erachtet und erklärt, das Verwaltungsgericht habe sämtliche Verfahrensakten, zu denen auch diese Aktennotiz gehöre, berücksichtigen dürfen. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (E. 2b). Im vorliegenden Verfahren behauptet der Beschwerdeführer erneut, die Aktennotiz stelle nach thurgauischem Recht kein Beweismittel dar: er legt indessen nicht dar, welche Bestimmung des thurgauischen Rechts einer Berücksichtigung der Aktennotiz entgegenstehen könnte. Solche Hindernisse sind auch nicht ersichtlich, denn das Verwaltungsgericht ermittelt den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten oder Gutachten von Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere geeignete Weise (§ 12 Abs. 1 VRG). Diese weite Formulierung lässt ohne weiteres Raum für die Berücksichtigung der Aktennotiz eines Sachbearbeiters im Familiennachzugsverfahren. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.

4.3 (…) Wenn die Vorinstanz unter Berücksichtigung aller Umstände zum Schluss gekommen ist, es gehe weder dem Beschwerdeführer noch seiner Ehefrau um eine wirkliche Lebensgemeinschaft mit dem Ehepartner, sondern lediglich um den beabsichtigten Nachzug der Kinder, so erweist sich dieser jedenfalls nicht als unhaltbar. Er lässt sich insbesondere auf die glaubhaften Aussagen der Ehefrau stützen. Der Beschwerdeführer vermag denn auch keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür anzuführen, dass nach so langer Zeit – und insbesondere angesichts seines der Scheidung zugrunde liegenden Verhaltens gegenüber seiner Ehefrau – nun wieder ein derart inniges Verhältnis zwischen den Eheleuten entstanden ist, dass das Wiedereingehen einer echten Lebensgemeinschaft plausibel erscheint. Dies insbesondere auch deshalb, weil die Ehefrau gar nicht bereit ist, ohne ihre drei jüngsten Kinder in die Schweiz zu kommen. Damit ist aber offensichtlich gar nicht beabsichtigt, die Ehe als solche, d.h. als eheliche Lebensgemeinschaft – allenfalls auch ohne Kinder – wieder aufzunehmen. Selbst unter Berücksichtigung eines möglichen Nachzuges der Kinder könnte angesichts der Umstände des vorliegenden Falles und des Alters der Kinder, die heute 17 beziehungsweise 19 Jahre alt sind und keiner intensiven Erziehung und Betreuung mehr bedürfen, kaum noch von einer Zusammenführung einer intakten Gesamtfamilie gesprochen werden, die durch Art.17 Abs. 2 ANAG geschützt werden könnte. Diese Familiengemeinschaft ist offensichtlich längst zerbrochen. Irgendwelche Anhaltspunkte für die Behauptung des Beschwerdeführers, trotz Scheidung und Fremdbeziehung seien die Bande der Ehe nicht definitiv zerschnitten, hat weder das Beweisverfahren «eindeutig» ergeben, noch lassen sich solche den Akten entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer die monatlichen Zahlungen für die Kinder nicht etwa auf ein Konto der Ehefrau, sondern seit 1997 auf dasjenige eines der älteren Söhne überweisen liess; eine plausible Erklärung dafür ist nicht ersichtlich. Dies ist aber ein weiteres Indiz dafür, dass zwischen den Ehegatten keine ernsthafte persönliche Bindung mehr besteht.

4.4 Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen erkannte, die Berufung des Beschwerdeführers und die Wiederverheiratung mit seiner früheren türkischen Ehefrau erweise sich als rechtsmissbräuchlich, da der Sinn dieser Ehe in einer Umgehung der Vorschriften des ANAG liege, hat sie nicht gegen Bundesrecht verstossen.
Es verletzt daher Art. 7 Abs. 2 ANAG nicht, wenn sie dem Beschwerdeführer die Bewilligung für den Nachzug seiner türkischen Ehefrau verweigerte.

BGE vom 13. Dezember 2002