TVR 2003 Nr. 10

Gestaltung des Besuchsrechts, Anhörungsrecht des Kindes

Art. 12 Abs. 1 UN-KRK, Art. 273 Abs. 1 ZGB

1. Urteilsfähige Kinder haben das Recht, vor der Gestaltung des Elternbesuchsrechts persönlich angehört zu werden. Bei Kindern zwischen 5 und 11 Jahren soll im Streitfall die Anhörung von einer Fachperson durchgeführt werden (E. 3a).

2. Wichtigstes Kriterium bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindsinteresse/Kindeswohl. Ein Besuchsrecht, das dem nicht obhutsberechtigten Elternteil jedes zweite Wochenende und drei Wochen Ferien pro Jahr einräumt, kann zur Zeit als gängige Praxis angesehen werden (E. 3c und d).

N und R sind die Eltern der Zwillinge Jana und Sina, geboren 1994. 1997 kam es zur Trennung der nicht miteinander verheirateten Eltern. Aufgrund massiver Schwierigkeiten in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechtes verfügte der Präsident der Vormundschaftsbehörde S schliesslich am 18. September 1997 ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat sowie von einer Woche Ferien im Jahr. N stellte darauf das Gesuch, dass ihm jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend ein Besuchsrecht einzuräumen sei. Darüber hinaus seien ihm mindestens drei Besuchsnachmittage zu garantieren. Schliesslich sei ihm ein ausgedehnteres Ferienbesuchsrecht einzuräumen. Mit Beschluss vom 22. Januar 1998 wurde das Besuchsrecht von der Vormundschaftsbehörde derart modifiziert, dass der Vater als berechtigt erklärt wurde, nebst dem einen Wochenendbesuchsrecht pro Monat pro Quartal ein weiteres Besuchswochenende und jedes Jahr zwei Wochen Ferien zu beanspruchen. Beide Eltern erhoben gegen diesen Entscheid beim DJS Beschwerde. Wegen der sehr zerstrittenen Verhältnisse wurde der KJPD mit einer Begutachtung beauftragt. Im Gutachten vom 14. September 1998 wurde festgestellt, dass den Kindern beide Elternteile wichtig seien. Es wurde empfohlen, ein Besuchsrecht am ersten und dritten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, einzuräumen sowie zweimal im Jahr eine Woche Ferien. Zudem wurde die Errichtung einer Beistandschaft empfohlen. Aufgrund dieses Gutachtens ordnete das DJS mit Entscheid vom 23. März 1999 ein entsprechendes Besuchsrecht an.
Am 22. November 2000 ersuchte N die Vormundschaftsbehörde S erneut, das Besuchsrecht zu ändern, in der Art, dass die Kinder je ein Wochenende abwechselnd bei der Mutter beziehungsweise beim Vater, und zwar beginnend am Freitag, 18.00 Uhr, verbringen. Darüber hinaus seien ihm sechs Wochen Ferien pro Jahr zuzugestehen. Die Mutter setzte sich gegen eine solche Ausdehnung zur Wehr. Die Vormundschaftsbehörde wies diesen Änderungsantrag ab, wogegen N Beschwerde beim DJS erhob. Am 4. Juli 2002 wurde durch den Sachbearbeiter des DJS eine Kindesanhörung durchgeführt und danach die Beschwerde abgewiesen. Die Besuchsrechtsregelung vom 23. März 1999 wurde bestätigt mit der Ergänzung, dass das Besuchsrecht zusätzlich je am Ostermontag und am 26. Dezember von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr ausgeübt werden könne. Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde Ns beim Verwaltungsgericht, mit welcher sinngemäss beantragt wird, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben und insbesondere die beiden Kinder fachgerecht von einer qualifizierten Person zu befragen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung führte der Beschwerdeführer präzisierend aus, er bestehe auf einem Besuchsrecht jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr. Des Weiteren verlangt er sechs Wochen Ferien, sowie ein Besuchsrecht vom 25. Dezember, 09.00 Uhr, bis 26. Dezember, 09.00 Uhr, und am Ostersonntag von 09.00 Uhr bis 20.00 Uhr. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung beschloss das Gericht die Befragung der Kinder Jana und Sina durch die Psychotherapeutin B. Alsdann heisst es die Beschwerde teilweise gut.

Aus den Erwägungen:

3. a) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, haben Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern. Bei der Ausübung des persönlichen Verkehrs haben der Vater und die Mutter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274 Abs. 1 ZGB). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Diese Rechtsnormen sind die Richtlinien, nach denen die Ausdehnung und die Gestaltung des Besuchsrechts in Fällen wie dem vorliegenden anzuordnen sind. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die zu diesen gesetzlichen Regelungen geltende und sich über Jahre hinweg entwickelte Lehre und Praxis ausführlich und in praktisch allen Punkten mit aller nur wünschbaren Ausführlichkeit dargestellt. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher an dieser Stelle auf diese Ausführungen verwiesen werden. Eine Ergänzung des vorinstanzlichen Entscheids ist lediglich mit Bezug auf die Frage der persönlichen Anhörung angezeigt. Nach Art. 12 Abs. 1 UN-KRK ist dem urteilsfähigen Kind das Recht zu gewähren, sich zu allen Angelegenheiten zu äussern, die es betreffen, und muss dessen Meinung bei der Entscheidfindung entsprechend dem Alter und der Reife angemessen berücksichtigt werden. Dabei ist es nicht notwendig, dass die Befragung durch das Gericht selbst vorgenommen wird. Es genügt die Befragung durch eine befähigte Drittperson (Urteil des Bundesgerichtes Nr. 5C.19/2002 vom 15. Oktober 2002). Wie die Vorinstanz selbst ausführte, sollten dabei Kinder zwischen 5 und 11 Jahren von einer Fachperson angehört werden. Nach Auffassung des Gerichtes sollte dem vor allem gerade dann nachgelebt werden, wenn um das Besuchsrecht so erbittert gekämpft wird, wie dies vorliegend der Fall ist. Die Befragung durch den Sachbearbeiter des DJS persönlich anlässlich eines halbstündigen Spaziergangs mit den Kindern muss unter den gegebenen Umständen als nicht gerade glücklich bezeichnet werden. Vielmehr wäre die Befragung durch eine Fachperson angezeigt gewesen. Aus diesem Grunde hat das Gericht die Befragung der Zwillinge Jana und Sina durch die geschulte Psychotherapeutin B veranlasst.

b) In materieller Hinsicht geht es nicht um Rechtsfragen. Es ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer als Vater der Zwillinge ein Besuchsrecht zusteht. Ein einmal festgelegtes Besuchsrecht kann aber auf Antrag hin jederzeit überprüft werden. Allerdings ist es der urteilenden Instanz unbenommen, dieses Begehren abzuweisen mit dem Hinweis, es habe sich seit Festlegung des ersten Besuchsrechts nichts verändert und die ursprüngliche Regelung sei nach wie vorangemessen. Vorliegend hat sich eine Überprüfung des Besuchsrechts insofern gerechtfertigt, als das bisher geltende Besuchsrecht auf ein Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 14. September 1998 zurückgeht. Die Kinder waren im damaligen Zeitpunkt erst vierjährig, heute hingegen (Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts) sind sie neunjährig und damit in ihrer Entwicklung erheblich weiter.

c) Beim Beschwerdeführer handelt es sich zweifelsfrei um einen Vater, dem seine Kinder auch nach der Trennung von der obhutsberechtigten Mutter sehr wichtig sind. Er versucht daher auf zulässigem Wege, eine Ausdehnung des Besuchsrechts soweit als möglich zu erreichen. Allerdings ist sein Verhältnis zur obhutsberechtigten Mutter äusserst gespannt. In diese konfliktbeladene Situation werden – sei es bewusst oder unbewusst – die beiden Kinder immer wieder hineingezogen. Dies, obwohl es offensichtlich das Letzte ist, was diese Kinder möchten. Es ist zudem eine notorische Tatsache, dass Kinder von getrenntlebenden Eltern grundsätzlich zu beiden ein möglichst gutes und konfliktfreies Verhältnis aufbauen möchten.
Es ist von keiner Seite bestritten, dass dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht zusteht. Wenn es um die Ausgestaltung des Besuchsrechts geht, ist das Kindesinteresse als wichtigstes Kriterium zuerst zu berücksichtigen. Die Frage ist daher vor allem, ob ein umfangreiches Besuchsrecht auch tatsächlich im Interesse der Kinder liegt. Der Beschwerdeführer führt den Kampf um das Besuchsrecht und dessen Ausdehnung mit grosser Verbissenheit. Zwar ist es – wie bereits erwähnt – sein gutes Recht, für ein möglichst ausgedehntes Besuchsrecht zu kämpfen, doch muss die Art und Weise, wie er dies tut, als z.T. kontraproduktiv (vgl. seine Bemerkung bezüglich der Kinder des Sacharbeiters des DJS sowie die Tatsache der versuchten Einflussnahme auf die befragende Psychotherapeutin B) und sicher nicht im Interesse der Kinder liegend bezeichnet werden. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hat die gerichtliche Befragung der Kinder ergeben, dass es ihm gerade nicht gelingt, die Kinder aus dem Konflikt herauszuhalten. Unter diesen Umständen bestehen wenig Zweifel, dass der Beschwerdeführer mit Bezug auf die entstandene Konfliktsituation ebenso seinen Anteil trägt wie auch die Kindsmutter. Bezogen auf sie führt B aus: «Ich konnte mich des Eindrucks nicht erwehren, dass es ihnen (den Kindern) wichtig ist, tendenziell eher in die Richtung von Mami zu schauen, wenn es darum geht, den Frieden zu wahren. Man könnte vielleicht sagen: ‹Beim Papi haben wir besser keine Meinung, sonst haben wir Mama gegen uns›». Diese Aussage spricht für sich.
Letztlich hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass es im Prinzip überhaupt nicht massgebend ist, wer für das schlechte Verhältnis der Kindseltern verantwortlich ist. Tatsache ist, dass die beiden kaum miteinander sprechen können, dass sicher beide für die heute so verfahrene Situation mitverantwortlich sind und dass das Besuchsrecht eben unter Berücksichtigung dieser Umstände und im Hinblick auf das Kindswohl festzulegen ist.

d) Was nun die konkrete Ausgestaltung des Besuchsrechts betrifft, so stützt sich das Gericht im Wesentlichen auf die Ergebnisse der Befragung durch B, welche letztlich dann doch kaum etwas anderes ergeben hat, als die Befragung der Kinder durch den Sachbearbeiter der Vorinstanz und das, was auch aus den Akten generell hervorscheint: Für alle Beteiligten wird es kaum je eine befriedigende Situation geben, solange sich die Eltern gegenseitig nicht besser akzeptieren. Die momentane Regelung scheint trotz allem für die Mutter derzeit einigermassen akzeptabel zu sein, ist jedoch für den Kindsvater viel zu minimal. Die Kinder haben klar ausgedrückt, dass sie derzeit möglichst keine Änderung haben möchten und alles so belassen wollen, wie es ist. Eine Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts auf den Freitagabend kommt daher zur Zeit nicht in Frage. Es ist nachvollziehbar, dass die beiden Mädchen im Alter, in dem sie sich heute befinden, die Wochenenden beim Vater als Trennung von zu Hause und von ihrem kleinen Bruder empfinden, so dass eine zusätzliche Nacht eher belastend wirken wird. Allerdings ist davon auszugehen, dass mit zunehmendem Alter die Kinder selbst entscheiden können, ob sie ab und zu eine zusätzliche Nacht beim Vater verbringen möchten.
Weiter stellt sich die Frage der Ausdehnung des Wochenendbesuchsrechts am Sonntagabend auf 20.00 Uhr. Sicher ist es sinnvoll, wenn sich die beiden Mädchen, welche sich noch mitten in der Primarschule befinden, am Sonntag bereits um 18.00 Uhr zurück zu ihrem Bruder und ihrer Mutter begeben und nicht zu spät in die Familie zurückkehren. Dadurch wird ihnen altersgerecht ermöglicht, noch vor dem Zubettgehen wieder zur Ruhe zu kommen und mit ihrem kleinen Bruder zusammen zu sein. Dies scheint den Zwillingen auch ziemlich wichtig, wie die Befragung ergeben hat. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass schon in einigen Jahren die Selbständigkeit der Mädchen zunehmen und dannzumal eine spätere Rückkehr sicher möglich sein wird. Es rechtfertigt sich daher, ab dem Zeitpunkt, ab dem die Zwillinge die Oberstufe (Sekundar- oder Realschule) besuchen, das Besuchsrecht am Sonntag bis 20.00 Uhr auszudehnen.
Nachvollziehbar sind auch die Ausführungen des Beschwerdeführers mit Bezug auf die Feiertage. Wie er selbst anlässlich der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, sind die Weihnachts- und Osterfeiertage für die familiären Besuche und das Beziehungsverhältnis wichtig. Es ist sicherzustellen, dass beide Seiten einen Teil dieser Feiertage jeweils mit den Kindern verbringen können. Zudem muss die Regelung in Anbetracht der Zerstrittenheit der Parteien klar und einfach handhabbar sein. Das Besuchsrecht für den 26. Dezember und Ostermontag, wie es die Vorinstanz angeordnet hat, kann grundsätzlich bestehen bleiben, bedarf jedoch der Ergänzung:

– Heiligabend sowie den ersten Weihnachtsfeiertag (25. Dezember) sollen die Kinder grundsätzlich bei ihrer Mutter und ihrem kleinen Bruder verbringen. Ordentliche Besuchssamstage oder -sonntage entfallen daher, wenn sie auf diese Feiertage fallen. An ihre Stelle tritt das Besuchsrecht vom 26. Dezember ohne weitere Kompensation.
– Fällt der Ostersonntag auf einen ordentlichen Besuchssonntag, so entfällt das Ostermontagsbesuchsrecht.

Eher unglücklich erscheint dem Gericht die derzeitige Regelung mit dem ersten und dritten Wochenende pro Monat. Die Praxis zeigt, dass diese Formulierung immer wieder zu Diskussionen Anlass gibt und zu Unsicherheiten führt. Insbesondere fehlt einer solchen Regelung der alternierende Rhythmus bei «langen Monaten» mit fünf Wochenenden. Dieser alternierende Rhythmus, ist gerade für Kinder im Alter von Jana und Sina wichtig. Es scheint daher sinnvoll, dem Beschwerdeführer jedes zweite Wochenende als Besuchswochenende einzuräumen. Die Kinder können sich unter diesen Umständen fest darauf einrichten, dass sie alternierend je ein Wochenende bei ihrem Vater und eines bei ihrer Mutter verbringen (vorbehältlich allfälliger Ferien, vgl. nächster Absatz).
Was die Frage des Ferienbesuchsrechts betrifft, so ist festzuhalten, dass ein solches von sechs Wochen bei Weitem den Rahmen des Üblichen sprengt. B hat zu Recht festgestellt, dass sich der Familienmittelpunkt der beiden Mädchen bei ihrer Mutter und ihrem Bruder befindet. Auf der anderen Seite muss ein Ferienbesuchsrecht von zwei Wochen im Jahr heute als absolut minimal bezeichnet werden. Sina und Jana befinden sich in einem Alter, in dem sie während ihrer Ferien zunehmend Aktivitäten unternehmen wollen. Es scheint dem Gericht daher sinnvoll, wenn das Ferienbesuchsrecht in der Weise ausgedehnt wird, als dass dem Beschwerdeführer ab 2004 eine zusätzliche Woche, insgesamt also drei Wochen zustehen. Er hat dadurch die Möglichkeit, mit seinen Kindern eine lange Ferienzeit zum Beispiel im Sommer (zwei Wochen) sowie eine weitere (kürzere) im Winter (zum Beispiel Sportferien) zu verbringen. Gleichzeitig ist aber der Familie der Verfahrensbeteiligten auch die Möglichkeit zu lassen, ebenfalls zwei Wochen Ferien im Sommer zu verbringen.
Zu bestätigen ist die Vorinstanz in ihrer Auffassung, dass das Ferienbesuchsrecht von Montagmorgen bis Sonntagabend dauert und dass dann, wenn ein Besuchswochenende in die Ferien fällt (sei es mit dem Vater oder mit der Mutter), dieses nicht nachzuholen ist.

Entscheid vom 30. April 2003