TVR 2003 Nr. 27

Voraussetzungen zur Bewilligung selbständiger Berufsausübung als medizinische Masseurin

§ 16 Abs. 2 aGG, Art. 2 BGBM, Art. 3 BGBM, § 40 b Ziff. 2 GGV

1. § 16 Abs. 2 GG ist genügende gesetzliche Grundlage zum Erlass einer Verordnungsbestimmung, wonach eine zweijährige Praxistätigkeit nach dem Diplomerwerb Voraussetzung für die Bewilligung der selbständigen Berufsausübung als medizinische Masseurin ist (E. 4a).

2. Eine Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung einer medizinischen Masseurin in einem anderen Kanton führt nicht dazu, dass eine solche bei Wohnsitznahme im Kanton Thurgau durch die hiesigen Behörden zu gewähren wäre (E. 3).

R, wohnhaft im Kanton St. Gallen, stellte am 8. April 2003 dem Kantonsarzt des Kantons Thurgau das Gesuch um Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als medizinische Masseurin mit Praxis im (thurgauischen) A, wo sie auch den Wohnsitz nehme. Darin wies sie darauf hin, sie führe seit 22. Juli 1998 eine eigene Massagepraxis. Seit 16. August 2001 sei sie als medizinische Masseurin mit Fähigkeitsausweis des Schweizerischen Roten Kreuzes (SRK) registriert. Sie wolle Patienten der Ärzteschaft in A annehmen dürfen, wo es noch keine physikalischen Therapien gebe. Es sei ihr bewusst, dass man seit 2002 über eine zweijährige Praktikumstätigkeit verfügen müsse, um im Kanton Thurgau eine Praxisbewilligung zu erhalten. Sie hoffe aber auf eine wohlwollende Entscheidung. Als Mutter von drei Kindern sei es ihr auch nicht möglich, ein solches Praktikum zu machen. Seit der Erteilung der st. gallischen Praxisbewilligung habe sie reichlich Erfahrung gesammelt.
Der Kantonsarzt wies das Gesuch am 24. April 2003 mangels zweijähriger praktischer Tätigkeit unter Aufsicht einer Fachperson seit Ausstellung des Fähigkeitsausweises (6. Oktober 2002) ab und retournierte die eingereichten Unterlagen.
Mit Eingabe vom 13. Mai 2003 liess R beim DFS Rekurs gegen die Gesuchsabweisung erheben. Das DFS hielt mit Schreiben vom 15. Mai 2003 fest, dass der Kantonsarzt gar nicht befugt sei, über derartige Gesuche zu entscheiden. Zuständig sei das DFS, weshalb es vorschlage, den Rekurs als formelles Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung entgegenzunehmen. Die Rekurrentin meldete gegen dieses Prozedere keine Vorbehalte an. Mit Entscheid vom 12. Juni 2003 wies das DFS das Gesuch mangels zweijähriger praktischer Nr. 27 136 Berufstätigkeit als medizinische Masseurin unter Aufsicht einer Fachperson ab. R gelangt mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht, das diese abweist.

Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 2 BGBM geltend. Danach hat jede Person das Recht, Dienstleistungen auf dem ganzen Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung zulässig ist. Als (noch) im Kanton St. Gallen Niedergelassene verweist sie hierzu auf die Bewilligung des Kantons St. Gallen zur Ausübung des Berufes als medizinische Masseurin vom 16. Dezember 2002. Sie beabsichtigt, sich ab 1. August 2003 im Kanton Thurgau niederzulassen.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 125 I 276 und 322) kann sich auf Art. 2 BGBM nur berufen, wer von seiner Niederlassung aus in einem anderen Kanton Dienstleistungen anbieten will, nicht aber, wer sich in einem anderen Kanton niederlassen will (was hier beabsichtigt ist). Dies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 BGBM, welcher sich nur auf ortsfremde Anbieter bezieht. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen beziehungsweise interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen; es bezieht sich mit anderen Worten auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr. Wer sich in einem Kanton niederlassen will, hat sich nach dem dort geltenden Recht zu richten und kann sich nicht darauf berufen, in einem anderen Kanton würden für eine entsprechende Niederlassung andere Regeln gelten. Die Bewilligung des Kantons St. Gallen führt also nicht dazu, dass sie auch im Kanton Thurgau zu gewähren wäre. Die Binnenmarktgesetzgebung wird nämlich nicht berührt, nur weil einige Kantone eine liberalere Regelung kennen (vgl. BGE 128 I 92 ff.).

4. Die Beschwerdeführerin lässt hauptsächlich rügen, § 40b Ziff. 2 GGV sei unrechtmässig und beruft sich hierfür auf die Voraussetzungen zur Einschränkung des Grundrechtes der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, wie sie Art. 36 BV umschreibt.

a) Sie macht geltend, es fehle § 40b Ziff. 2 GGV die übergeordnete gesetzliche Grundlage. So erwähne § 16 Abs. 2 GG den Beruf des medizinischen Masseurs nicht. Der Regierungsrat sei deshalb nicht befugt gewesen, den Beruf des medizinischen Masseurs zu regeln.
Gemäss § 14 Abs. 1 GG übt einen Beruf des Gesundheitswesens aus, wer in der Gesundheitsvorsorge, der Gesundheitsfürsorge und der Gesundheitsnachsorge tätig ist. Selbständig übt den Beruf aus, wer die Verantwortung für die Führung einer Praxis oder ähnlichen Einrichtungen trägt. Dass die Beschwerdeführerin einen solchen Beruf des Gesundheitswesens im Kanton Thurgau auszuüben gedenkt, ist unbestritten, ebenso dass sie ihn selbständig ausüben will. Ob sie hierfür eine Bewilligung braucht, beurteilt sich nach § 16 Abs. 2 GG. Diese Bestimmung erwähnt die medizinische Masseurin in der Tat nicht. Wie sich aber aus dem Wortlaut ergibt, ist die Aufzählung klarerweise nicht abschliessend («Angehörige anderer Berufe des Gesundheitswesens wie …»).
Es fragt sich somit, ob der Regierungsrat gleichwohl befugt ist/war, den Beruf der medizinischen Masseurin zu regeln beziehungsweise ob überhaupt eine Regelung auf Verordnungsstufe als Grundrechtseinschränkung genügt.
Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für jede Einschränkung eines Grundrechts eine gesetzliche Grundlage. Der 2. Satz von Abs. 1 verlangt für schwerwiegende Einschränkungen die Gesetzesform, womit die Normstufe angesprochen ist. Entscheidend ist also die demokratische Legitimation eines Erlasses: Je schwerer der Eingriff wiegt, desto höher sind diesbezüglich die Anforderungen. Bei weniger schweren Eingriffen genügt eine Verordnung, die jedoch auf jeden Fall formell und materiell verfassungsmässig sein muss; das heisst, sie muss von einer Behörde erlassen worden sein und sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegen (vgl. zum Ganzen: Schweizer, Die Schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, Zürich 2002, Art. 36, Rz 10–12). Eine Bewilligungspflicht beziehungsweise ein Verbot für die Ausübung eines Berufes ist ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bedarf einer ausdrücklichen formellen gesetzlichen Grundlage. Dies schliesst nicht aus, dass das Gesetz die nähere Ausgestaltung einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 125 I 335). Das GG enthält keine besondere Delegationsnorm zur Legiferierung durch den Regierungsrat im Bereich der Bestimmungen über die Berufe des Gesundheitswesens. Gemäss § 43 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV) erlässt der Regierungsrat die Verordnungen, die zum Vollzug der Gesetze notwendig sind oder zu deren Erlass ihn das Gesetz ermächtigt (wobei Inhalt und Umfang der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden [§ 43 Abs. 3 KV]). Aufgrund des – wie gesagt – offen formulierten § 16 Abs. 2 GG ist demnach der Regierungsrat gemäss seiner genannten Vollzugskompetenz zuständig, die einzelnen Berufe des Gesundheitswesens im Sinne von § 14 GG zu regeln. Damit ist die gesetzliche Grundlage entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gegeben.

b) Die Beschwerdeführerin hält das öffentliche Interesse am Erfordernis einer zweijährigen Praxis nicht für gegeben. Sie weist darauf hin, dass beim Erwerb des Diploms zum medizinischen Masseur und dessen Anerkennung durch das SRK dargelegt werden müsse, dass ausgiebige praktische Erfahrung vorliege. Eine weitere zweijährige Praxis sei aufgrund dessen nicht angebracht und entspreche keinem öffentlichen Interesse. Das Publikum werde bereits durch die Erfüllung der hohen Ausbildungserfordernisse seitens der medizinischen Masseure genügend geschützt, weshalb keineswegs die Rede davon sein könne, dass abermals zwei Jahre in der Praxis vonnöten seien. Sie legt dazu das Prüfungsreglement des Zentralverbandes der Masseure und Naturmedizinischen Therapeuten Schweiz zur Erlangung des Fähigkeitsausweises Medizinischer Masseur zur Anerkennung beim SRK ins Recht, das am 29. Januar 2001 in Kraft trat (und bis 31. Dezember 2002 befristet ist). Nachdem der SRK-Anerkennungsausweis am 29. November 2002 ausgestellt ist, bezieht sie sich zu Recht darauf. Dessen Art. 6 regelt die Zulassungsbedingungen (für den Typ 1):

a) Vollständige Anmeldeunterlagen;
b) Nachweis über die Ausbildung zur Masseurin oder zum Masseur im Gesamtumfang von mindestens 1200 Lektionen;
c) Nachweis über berufliche Masseurtätigkeit von mindestens zwei Jahren (inkl. Ausbildung);
d) Nachweis über die berufliche Tätigkeit als Medizinischer Masseur von mindestens einem Jahr nach Abschluss der Ausbildung (selbständig oder unselbständig).

Mit Schreiben vom 3. September 2003 lässt die Beschwerdeführerin darauf hinweisen, dass der Kanton Zürich der Auffassung sei, dass ein vom SRK geregelter und überwachter Ausbildungsgang genügend Gewähr für eine in gesundheitspolizeilicher Hinsicht ausreichende Ausbildung biete und deshalb eine persönliche Berufsausübungsbewilligung nicht erforderlich sei.
§ 40 b GGV lautet wie folgt: Eine Bewilligung erhält, wer: 1. ein Diplom einer vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Schule für medizinische Masseure oder medizinische Masseurinnen oder ein von dieser Stelle als gleichwertig anerkanntes Diplom erworben hat und 2. eine zweijährige praktische Tätigkeit bei einem Physiotherapeuten oder einer Physiotherapeutin mit Praxisbewilligung, in einer physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung eines Spitals oder in einer fachärztlichen Praxis unter Leitung eines Physiotherapeuten oder einer Physiotherapeutin mit Praxisbewilligung oder bei einem medizinischen Masseur oder einer medizinischen Masseurin mit Praxisbewilligung nachweist. Vorab fragt sich jedoch, ob § 40 Ziff. 2 GGV tatsächlich noch eine Praxistätigkeit nach Erwerb des Diploms verlangt. Nach dem Wortlaut ist dies nämlich keineswegs zwingend. Angesichts des erwähnten Prüfungsreglements muss dem allerdings so sein, verlangt doch schon dieses eine zweijährige Praxis.

aa) Der Kantons Thurgau ist – wie gesagt – nicht an die Regelungen der anderen Kantone gebunden. Er steht mit dem Erfordernis einer weiteren Praxistätigkeit unter Aufsicht einer Fachperson auch nicht alleine da. So kennen zumindest auch Aargau, Luzern, Nidwalden, Obwalden und Solothurn eine mindestens einjährige unselbständige praktische Tätigkeit nach Diplomabschluss.

bb) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen, die die Wirtschaftsfreiheit einschränken, dürfen Bestimmungen über die Ausübung der Wirtschaftsfreiheit nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, durch den sie gedeckt sind: Sie müssen das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, der zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen. Auf dem Gebiet der beruflichen Fähigkeitsausweise kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Notwendigkeit die Bedeutung zu, vor unnötigen und übertriebenen (vielfach standespolitisch motivierten) Erfordernissen zu bewahren, aber auch, um dem Schutzbedürfnis des Publikums wirksam Rechnung zu tragen. Das gilt namentlich für das Gesundheitswesen im weitesten Sinne.
Der medizinische Masseur übt einen nichtärztlichen Heilberuf mit physiotherapeutischen Mitteln aus. Im Gegensatz zum Physiotherapeuten beschränkt sich der medizinische Masseur auf passive Therapiemassnahmen, wie die Heilmassage, die Elektrotherapie, die Hydrotherapie usw. (vgl. zum Ganzen BGE 117 I a 446 f.). In diesem Bundesgerichtsentscheid wird eine mindestens zweijährige unselbständige praktische Ausbildung an einer anerkannten ärztlichen Ausbildungsstätte als zulässige Zulassungsvoraussetzung zum medizinischen Masseur nicht beanstandet.

c) Diese Zulassungsbeschränkung bezweckt, den Berufsangehörigen unter Anleitung die Gelegenheit zu geben, die für eine selbständige Patientenbetreuung nötige Erfahrung und Sicherheit zu gewinnen. Sie kann im Interesse des Patientenschutzes auch nicht als unverhältnismässig lang angesehen werden, so dass nicht von einem unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gesprochen werden kann.

Im Verhältnis zu anderen Gesundheitsberufen, denen aus dem genannten Grund ebenfalls eine solche praktische Tätigkeit unter Aufsicht abverlangt wird (vgl. § 24 GGV betreffend Krankenschwester/Krankenpfleger; § 30 GGV betreffend Hebamme; § 39 GGV betreffend Physiotherapeut/-therapeutin; § 42 GGV betreffend Psychotherapeut; § 46 betreffend Zahntechniker), würde es vielmehr eine rechtsungleiche Behandlung bedeuten, auf diese qualitätssichernde Massnahme ohne triftigen Grund zu verzichten.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wäre ein Verzicht auf diese Praxis auch keinesfalls aufgrund möglicherweise fehlender Ausbildungsplätze zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin für diese Behauptung auch keine greifbaren Fakten liefert, wäre es auch nicht angängig, dieses Problem schlicht durch einen Verzicht auf Qualität der Ausbildung zu lösen. Im Gegenteil: Gerade weil die medizinischen Masseure, wie sie immer wieder beklagen, mit mangelnder Akzeptanz auf dem Gesundheitsmarkt – insbesondere auch wegen der Vielzahl qualitativ unterschiedlicher Ausbildungsangebote im Massagebereich – zu kämpfen haben, ist es besonders wichtig, dass sie sich durch eine qualitativ hochstehende Ausbildung von diversen minderwertigen Angeboten im Massagebereich deutlich abheben. Nur so und nicht umgekehrt wird es ihnen möglich sein, ihr Ansehen zu steigern, sich im Markt zu behaupten und den ihrer Ausbildung angemessenen Platz einzunehmen. Die Beschwerde ist demnach grundsätzlich abzuweisen. Ob es allenfalls die von der Beschwerdeführerin aufgeführte Weiterbildung teilweise rechtfertigt, der Beschwerdeführerin einen Teil der praktischen Tätigkeit zu erlassen, ist nicht in diesem Verfahren zu entscheiden. Nicht angerechnet werden kann ihre selbständige Praxistätigkeit nach dem Diplom, da diese nicht unter Aufsicht einer Fachperson gemäss § 40 Ziff. 2 GGV erfolgte.

Entscheid vom 1. Oktober 2003

Das Bundesgericht hat die dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.

Aus dessen Erwägungen:

3.2.2 Da das Erfordernis der Absolvierung einer zweijährigen Praxis unter Aufsicht keine prohibitive oder gar unüberwindbare Schranke für die Berufsausübung und damit keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellt (vgl. die Darstellung der Rechtsprechung bei Zimmerli/Kälin/Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 187, sowie bei Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 182 f.), prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage dieser Zulassungsvoraussetzung nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition ist dagegen zu prüfen, ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht zu einem mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbaren Ergebnis führt, d.h. insbesondere vor dem Gebot der Verhältnismässigkeit standhält.

3.2.4 (...) Doch erscheint die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, wegen der mangelhaften Bestimmtheit der gesetzlichen Norm sei die selbständige Ausübung der nicht explizit als bewilligungspflichtig erklärten anderen medizinischen Berufe als bewilligungsfrei zulässig zu betrachten, keineswegs zwingend. Der Verordnungsgeber durfte sich vielmehr auf den Standpunkt stellen, er habe die nicht explizit im Gesetz aufgezählten «anderen Berufe» des Gesundheitswesens, für welche sich eine Bewilligungspflicht nach dem Massstab des Gesetzgebers rechtfertigt, gestützt auf seine in § 43 der Kantonsverfassung verankerte Kompetenz zum Erlass von Vollzugsverordnungen selber zu bestimmen und dementsprechend auch die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen festzulegen. Von einer Missachtung der Vorgaben des Gesundheitsgesetzes kann nicht gesprochen werden.

3.3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, bereits die Erlangung des vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Fähigkeitsausweises setze eine vorangegangene, mindestens zweijährige praktische Tätigkeit voraus. Dem lässt sich zunächst entgegenhalten, dass eine im Rahmen der Ausbildung absolvierte Tätigkeit sich nicht ohne weiteres mit der nach Abschluss der Ausbildung bei einem selbständigen Praktiker erworbenen Berufserfahrung vergleichen lässt. Sodann wird in der Vernehmlassung des Departements zu Recht bemerkt, dass die Beschwerdeführerin keine Belege für ihre bisherige praktische (unter Aufsicht einer fachkompetenten Person ausgeübte) Tätigkeit eingereicht, sondern lediglich auf das im Prüfungsreglement des Verbandes enthaltene diesbezügliche Erfordernis verwiesen hat, ohne darzulegen, wo und wie lange sie ihre geltend gemachte Praxis absolviert hat (...).

Urteil 2 P.289/2003 vom 26. März 2004