TVR 2004 Nr. 2

Akteneinsichtsrecht, Unterangebot, verdecktes Abgebot durch Nachverhandlung

§ 35 Abs. 1 aVöB, § 37 aVöB, Art. 29 Abs. 2 BV, § 14 Abs. 2 VRG

1. Im Submissionsverfahren ist das Akteneinsichtsrecht in die von Mitkonkurrenten eingereichten Unterlagen zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen eingeschränkt. Ebenso besteht regelmässig kein Einsichtsrecht in interne Protokolle (E. 1b).

2. Ein Unterangebot ist nicht generell vom Verfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss rechtfertigt sich allenfalls dann, wenn die Preisunterbietung aus wettbewerbsrechtlichen Gründen widerrechtlich ist (E. 2).

3. Bei Unklarheiten über den Inhalt eines Angebots darf die Vergabeinstanz Erläuterungen verlangen. Diese dürfen aber nicht dazu führen, den Inhalt der Offerte nachträglich zu ändern (E. 3).

Die Stadt und die Schulgemeinde R planen zusammen die Erstellung eines Kulturzentrums mit einer Dreifachturnhalle. Hierzu haben sie eine Baukommission gebildet. Das Projekt soll durch einen Generalunternehmer realisiert werden, weshalb die Baukommission ein Generalunternehmer-Submissionsverfahren durchführte. An diesem beteiligte sich sowohl die ABC AG aus R (nachfolgend: ABC), als auch die K AG aus T. Die Offert-öffnung ergab, dass die K AG mit Fr. 14’310’800.– das preislich tiefste Angebot eingereicht hatte, gefolgt von demjenigen der ABC mit netto Fr. 15’478’427.–. In der Folge wurden die Offerten anhand einer Matrix bewertet und am 20. November 2003 teilte die Baukommission unter anderem der ABC mit, sie habe beschlossen, den Auftrag an die K AG zu vergeben und mit dieser Vertragsverhandlungen aufzunehmen. Gegen diesen Entscheid reichte die ABC beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein, in der – neben vollumfänglicher Akteneinsicht auch in die Konkurrenzofferten – die Aufhebung des Zuschlags bei gleichzeitiger Erteilung an sie selbst verlangt wird. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das Angebot der K AG sei ein unzulässiges, weil ungewöhnlich tiefes Angebot, was nur anhand der konkreten Zahlen nachgewiesen werden könne. Das Unterangebot sei daher auszuschliessen. Zudem sei mit der K AG nachverhandelt worden, was zu einem unzulässigen Abgebot geführt habe.
Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

1. b) Den verfahrensbeteiligten Firmen wurden sämtliche Akten, ausser die Konkurrenzofferten, zur Einsichtnahme zugestellt. Die zugestellten Protokolle der Baukommission waren zudem anonymisiert. Die Beschwerdeführerin verlangt ein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht mit Bezug auf die Offerte der K AG. Weiter beantragt sie, es seien ihr unanonymisierte Protokolle der Baukommission zuzustellen.

aa) Das Akteneinsichtsrecht ist auf Verfassungsebene im Bund durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährt. Auf kantonaler Ebene regelt § 14 VRG das Akteneinsichtsrecht. Bereits § 14 Abs. 2 VRG hält fest, dass die Einsichtnahme in Aktenstücke verweigert werden kann, soweit schutzwürdige private Interessen entgegenstehen. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 2. März 2002 (2P.274/1999) festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht beim Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter in der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Knowhows zurückzutreten habe. Nicht zu verkennen sei zwar, dass eine solche Einsichtsbeschränkung dem unterlegenen Konkurrenten die Möglichkeit erschwere, vermutete Mängel auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen. Schutzlos seien die übergangenen Anbieter jedoch nicht: Sie könnten von der Vergabebehörde eine Begründung für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots verlangen, deren Stichhaltigkeit dann von der Rechtsmittelinstanz gestützt auf einen vollumfänglichen Einblick in die Konkurrenzofferten überprüft werde. Erst wenn sich im Verlauf des Instruktionsverfahrens ergebe, dass eine weitergehende Akteneinsicht für die beschwerdeführende Partei notwendig wäre, könnte auf geeignete Weise vom wesentlichen Inhalt dieser Akten Kenntnis gegeben werden (Baurecht 4/2002, S. 162 f., vgl. hierzu auch TVR 1999, Nr. 24).

bb) Bereits in der Beschwerdeschrift, dann aber auch noch einmal ausführlich in der Replik hat die Beschwerdeführerin die für sie massgeblichen Punkte, die gegen einen Zuschlag an die verfahrensbeteiligte K AG sprechen sollen, ausführlich rügen können. Aufgrund des im Submissionsrecht verstärkt geltenden Schutzes von Geschäftsgeheimnissen müssten daher schon ausserordentliche Umstände vorliegen, die es rechtfertigen könnten, der Beschwerdeführerin Einblick in die Offerte der K AG zu gewähren. Das könnte etwa dann der Fall sein, wenn aufgrund der Ausschreibung, der eigenen Offerte und dem Offertöffnungsprotokoll Anhaltspunkte bestehen, dass Unrechtmässigkeiten vorliegen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall beziehungsweise die von der Beschwerdeführerin gerügten Punkte «Unterangebot» und «nachträgliche Abgebotsrunde» können nicht zur vollständigen Einsichtnahme führen. Weitergehende Anhaltspunkte, welche eine Offertöffnung für die Beschwerdeführerin gebieten würden, liegen nicht vor.

cc) Der Beschwerdeführerin wurden nicht nur die Offertöffnungsprotokolle sowie die Beschlüsse der Baukommission vorgelegt, sondern auch die Protokolle der Kommissionssitzungen. Diese wurden allerdings anonymisiert. Es ist nun in keiner Weise ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführerin unanonymisierte Protokolle zuzustellen wären. Aufgrund der eingereichten Protokolle kann nachvollzogen werden, was sich im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin kritisierten Rückfrage bei der K AG abgespielt hat. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass generell behördeninterne Diskussionen anonym zu bleiben haben, damit Druckversuche von Aussen unterbleiben. Zumindest die Baukommission lässt ja ausführen, von Seiten der Beschwerdeführerin seien zum Teil massive Druckversuche unternommen worden. Umso mehr rechtfertigt es sich, dass die einzelnen Behördenmitglieder anonym bleiben. Es ist jedenfalls festzustellen, dass das der Beschwerdeführerin gewährte Einsichtsrecht in die Protokolle weit über das hinausgeht, was ansonsten üblich ist.

2. Das Angebot der Beschwerdeführerin liegt bei Fr. 15’478’427.–. Die verfahrensbeteiligte K AG hat zu einem Preis von Fr. 14’310’800.– offeriert. Damit liegt das Angebot der K AG rund 1.17 Mio. Franken tiefer als dasjenige der Beschwerdeführerin. Sie erachtet nun das Angebot der obsiegenden K AG als ungewöhnlich niedriges Angebot, das von vornherein nicht hätte beachtet werden dürfen. Bei der Beurteilung, ob ein ungewöhnlich tiefes Angebot vorliege, sei eine gesamthafte Betrachtung vorzunehmen und nicht vom Mittelwert auszugehen.

a) Ein sogenanntes Unterangebot liegt nach traditioneller Umschreibung dann vor, wenn ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter den Gestehungskosten liegt (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 536). Die IVöB sieht den Ausschluss von Unterangeboten nicht vor. Nach der Praxis im Kanton Thurgau sind Unterangebote denn auch nicht generell verboten, sondern zulässig, soweit sie erklärbar sind (TVR 1999, Nr. 26). Werden ungewöhnlich niedrige Angebote eingereicht, kann der Auftraggeber bei den Anbietern Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass diese die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen können (§ 37 aVöB). Unzulässig wäre es, Unterangebote von der Vergabe auszuschliessen, nur weil die unternehmerischen Selbstkosten nicht gedeckt sind. Die Gründe für ein Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein. Beispielsweise sollen Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 538 in fine). Auch ist es durchaus zulässig, wenn ein Anbieter ein tiefes Angebot einreicht, um allenfalls in einen neuen Markt vorzudringen. Ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren bei grundsätzlicher Einhaltung der Eignungs- und Zuschlagsbedingungen würde sich erst dann rechtfertigen, wenn die Preisunterbietung aus wettbewerbsrechtlichen Gründen widerrechtlich sein könnte, wie beispielsweise dann, wenn der Anbieter unter Missbrauch seiner Marktmacht oder mit unlauteren Mitteln andere Anbieter ausbooten will. Unlauter in diesem Sinne handelt derjenige Anbieter, der die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, zum Beispiel durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen, Steuer- und Abgabehinterziehung, Missachtung von Sicherheitsvorschriften und Ähnlichem. Nicht als unlauter in Betracht fallen dagegen jene Angebote, bei denen ein Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 541; PVG 1998, Nr. 60, S. 202 ff.).

b) Mit Bezug auf das Angebot der K AG kann festgestellt werden, dass es mit 14.31 Mio. Franken doch einiges unter den übrigen Angeboten liegt. Das nächste Angebot ist dasjenige der Beschwerdeführerin mit 15.47 Mio. Franken. Die übrigen drei Angebote liegen bei 16 Mio. Franken oder darüber. Das Angebot der K AG ist um zirka 7.5% tiefer als das der Beschwerdeführerin. Bei einer Gesamtvergabesumme von um 15 Mio. Franken kann aber noch nicht von einem ungewöhnlich tiefen Angebot gesprochen werden. Weder finden sich Anhaltspunkte, dass das Angebot der K AG unter Verletzung von wettbewerbsrechtlichen Vorgaben zustande gekommen wäre, noch erscheint es sonst wie unlauter. Die Baukommission war daher in keiner Weise gehalten, das Angebot auszuschliessen.

3. Es ist unbestritten und in den Akten dokumentiert, dass die Baukommission nach Einreichen der Offerten zweimal mit der obsiegenden K AG Kontakt aufgenommen hat. In einem email vom 27. Oktober 2003 ging es um die Frage der einzureichenden Bankgarantie beziehungsweise die Verjährungsfrist für Mängel sowie um Fragen bezüglich der Teuerung. In einer zweiten elektronischen Anfrage vom 31. Oktober 2003 erfolgte dann noch eine Klärung betreffend der Übernahme des Baugrundrisikos. Diese wurde am 4. November 2003 per Fax beantwortet. Die Beschwerdeführerin betrachtet die Kontaktnahme zwischen der Vergabebehörde und der K AG als unzulässig, da die entsprechenden Antworten als verdecktes Abgebot zu interpretieren seien.

a) Laut § 35 Abs. 1 aVöB kann beziehungsweise konnte die Auftraggeberin schriftliche Erläuterungen bezügliche eines Angebots verlangen. Nach § 37 aVöB war es gerade bei niedrigen Angeboten zulässig, sich beim Anbieter zu vergewissern, ob er die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Zu Recht weist allerdings die Beschwerdeführerin darauf hin, dass eine Kontaktnahme zwischen Anbietern und Auftraggebern in der Offertbereinigungsphase erhöht missbrauchsbeziehungsweise manipulationsgefährdet ist. Grundsätzlich müssen Angebote nach deren Einreichung unveränderbar sein. Zulässig ist aber praxisgemäss das Einholen von Erläuterungen zu den Offerten. Bestehen nach Eingang der Angebote Unklarheiten über deren Inhalt, kann die Vergabeinstanz Erläuterungen verlangen, die allerdings nicht dazu dienen dürfen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu ändern (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 327).

b) Im Wesentlichen geht es mit Bezug auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte unzulässige Kontaktaufnahme/verdeckte Abgebotsrunde um drei Punkte: Die Frage der Übernahme des Baugrundrisikos, die Prüfung der Baustatik und die nachträgliche Ausdehnung der Mängelhaftung.
In der Offerte der K AG wird unter dem Punkt «Ergänzungen/Präzisierungen zum Projekt» ausgeführt, im Werkpreis seien die Kosten für die Baugrube im Rahmen der Ausschreibung enthalten. Für weitergehende Aufwendungen(Übernahme des Baugrundrisikos, gemäss Pflichtenheft) werden von der K AG die Auswirkungen sowohl in finanzieller als auch in terminlicher Hinsicht nach Vorliegen der Ergebnisse der Bauherrschaft aufgezeigt. Diese Formulierung ist von einigen Kommissionsmitgliedern offensichtlich nicht klar verstanden worden, weshalb bei der Anbieterin nachgefragt wurde. Diese hat dann aber nur bestätigt, dass sie das Baugrundrisiko übernehme, wie dies im Pflichtenheft ohnehin dargestellt worden sei. Eine unzulässige Kontaktaufnahme oder nachträgliche Änderung ist hier nicht zu sehen.
Was die Hinweise auf die Baustatik betrifft, so wurde diesbezüglich von der K AG ausdrücklich auf die Ausschreibungsgrundlagen (ohne weitere Prüfung) verwiesen. Wie aus dem Schreiben vom 27. Oktober 2003 hervorgeht, scheint eine weitere Überprüfung auch nicht notwendig gewesen zu sein. Jedenfalls ist im Pflichtenheft keine verbindliche Anweisung zu sehen, gemäss welcher die K AG verpflichtet gewesen wäre, die Baustatik noch einmal zu überprüfen. Ebenfalls unter dem Punkt «Ergänzungen/Präzisierungen zum Projekt» wird darauf hingewiesen, dass in der Mängelhaftung gemäss SIA 118 eine Bank- oder Versicherungsgarantie während zweier Jahren in der Offerte enthalten sei. In der Antwort vom 28. Oktober 2003 zur Anfrage vom 27. Oktober 2003 wird dann ausgeführt, die Laufzeit der Versicherungsbürgschaft betrage gemäss dem GeneralunternehmerWerkvertragsentwurf fünf Jahre. Der Offerttext habe auf einer Standardvorlage basiert, deren Änderung versäumt worden sei. Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, dass in einer nachträglichen Garantieerweiterung ein verdecktes Abgebot gesehen werden kann. Wenn nun aber die Anbieterin darlegt, es habe sich dabei um ein Versehen gehandelt und die Auftraggeberin bereit ist, die nachträgliche Ergänzung zu akzeptieren, so liegt solches Handeln grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde. Entscheidend ist nämlich, dass laut dem auch von der K AG unterschriebenen Pflichtenheft jeder Teilnehmer sämtliche Bestimmungen des Pflichtenhefts zu akzeptieren hatte. Darin heisst es ausdrücklich, dass die Mängelhaftung fünf Jahre betrage und eine entsprechende Bürgschaft einer Bank- oder Versicherungsgesellschaft über 5% des Werkpreises diesen Zeitraum umfassen müsse. Somit konnte die K AG die allgemeinen Garantiebestimmungen einseitig gar nicht abändern. Die Baukommission wollte die Offerten, was die Einhaltung der Pflichtenheftvorschriften anbelangt, nicht kleinlich beurteilen. Dies zeigt auch die Tatsache, dass das Angebot der Beschwerdeführerin ebenfalls zur Bewertung zugelassen wurde, obwohl sie die BKP-Position 171.0 «Baugrube» nicht als Kostendach, sondern als Pauschalangebot offeriert hat. Darin wäre auch ein klarer Verstoss gegen die zwingenden Bestimmungen des Pflichtenhefts zu sehen, der durchaus auch zum Ausschluss der Offerte hätte führen können. Geringfügige Verstösse gegen das Pflichtenheft wurden eben im Rahmen der Bewertung der Offerten geahndet, was in dem Mass, wie es die Beschwerdegegnerin getan hat und unter diesen Umständen (zwingende Vorgabe im Pflichtenheft) durchaus zulässig war.

Entscheid vom 26. Mai 2004