TVR 2004 Nr. 5

Familiennachzug, Anhörungsrecht im fremdenpolizeilichen Verfahren

Art. 4 ANAG, Art. 38 f BVO, Art. 12 UN-KRK

1. Im fremdenpolizeilichen Verfahren ist es ausreichend, dass der Vertreter der nachzuziehenden Kinder deren Standpunkt ausführlich darlegen kann, um den Anforderungen von Art. 12 UNKRK zu genügen (E. 2a bb).

2. Das Ausländeramt handelt nicht willkürlich, sondern im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens, wenn es zwei 15und 17jährigen Mädchen, deren Mutter lediglich im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung ist, den Familiennachzug verweigert, selbst wenn die Voraussetzungen nach Art. 38 f. BVO erfüllt sind (E. 3b).

J, geboren 1967, war in erster Ehe mit M verheiratet. Dieser verstarb am 29. November 1992. Aus der Ehe gingen zwei Töchter hervor, Maria, geboren am 9. November 1985, und Jana, geboren am 20. Juli 1987. Am 3. August 2000 heiratete J in Doboj (Bosnien und Herzegowina) N, der sich seit Mai 1989 in der Schweiz aufhält und seit 1997 im Besitz der Jahresaufenthaltsbewilligung A ist. Aus der zweiten Ehe ging die am 29. September 2000 geborene Tochter Nikola hervor.
Am 7. Dezember 2000 reichte N ein Familiennachzugsgesuch für seine Frau sowie die Kinder Maria, Jana und Nikola ein. Das Gesuch wurde wegen ungenügender finanzieller Mittel abgewiesen. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft. In der Folge reichte N ein weiteres Familiennachzugsgesuch ein, dieses Mal jedoch beschränkt auf seine Frau und die gemeinsame Tochter Nikola. Dieses Gesuch wurde vom Ausländeramt bewilligt und die Einreise erfolgte am 25. August 2001. Fortan wohnten Maria und Jana bei ihren Grosseltern in Bosnien und Herzegowina. Im Oktober 2002 und Dezember 2002 wurden weitere Familiennachzugsgesuche für Maria und Jana beziehungsweise für Maria alleine eingereicht, jedoch wiederum wegen ungenügender finanzieller Mittel abgelehnt. Seit dem 1. September 2003 arbeitet J als Officeangestellte in Winterthur. Durch das nun zusätzlich generierte Einkommen änderten sich die finanziellen Verhältnisse des Ehepaares NJ wesentlich, so dass ein weiteres Familiennachzugsgesuch für die Töchter Maria und Jana eingereicht wurde. Dieses Gesuch wurde vom Ausländeramt erneut abgelehnt.
Gegen diesen Entscheid liess J beim DJS erfolglos Rekurs erheben. Das Verwaltungsgericht weist die dagegen eingereichte Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2. a) Die Beschwerdeführerinnen machen zwei formelle Rügen geltend. Bemängelt wird einerseits, sie hätten zu den ergänzenden Auskünften, welche das DJS bezüglich des Einkommens von J eingeholt hat, nicht Stellung nehmen können. Andererseits wird auf das Anhörungsrecht von Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention hingewiesen. Dieses Recht müsse auch in fremdenpolizeilichen Verfahren gelten. b) aa) Zur ersten Rüge ist zu bemerken, dass sich die Vorinstanz diejenigen Zahlen beschafft hat, die eigentlich die Beschwerdeführerinnen selbst hätten liefern können/müssen und die ihnen bekannt waren und auch unbestritten sind. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher nicht auszumachen. Dennoch ist der Vorinstanz in ihrem eigenen Interesse zu empfehlen, dass sie künftig dennoch die Möglichkeit zur Stellungnahme einräumt, wenn solche Auskünfte eingeholt werden.

bb) Art. 12 UNKRK besagt, dass das Kind, das fähig ist, sich eine Meinung zu bilden, das Recht hat, sich in allen es berührenden Angelegenheiten beziehungsweise Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle frei zu äussern und angehört zu werden. Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 361 ff. die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 12 UNKRK auf fremdenpolizeiliche Verfahren anerkannt. In E. 3b, S. 368, führt es alsdann zu dieser Problematik folgendes aus: «Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter vorgenommen werden. [...] Zudem kann im Sinne des Antrags des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass er selber den Standpunkt der Kinder vertritt, und diese somit einen Wechsel in die Schweiz grundsätzlich ebenfalls befürworten. Die Anforderungen von Art. 12 UN-KRK erweisen sich damit als erfüllt.»
Bei der Vorschrift von Art. 12 der UN-KRK handelt es sich um eine Anweisung an die Behörde zur Beweisabnahme. Bereits im oben zitierten BGE wird im letzten Satz angedeutet, dass eine persönliche Anhörung unterbleiben kann, wenn angenommen werden darf, dass der Standpunkt des Kindes durch seinen gesetzlichen Vertreter oder sonstwie angemessen in einem Verfahren vorgebracht werden kann. Dies ist vorliegend zweifellos der Fall, indem der Rechtsvertreter (auch) für Maria und Jana deren Standpunkt, der sich offensichtlich mit demjenigen der Eltern deckt, ausführlich darstellen konnte. Im Übrigen muss aber auch für die Verpflichtung zur Anhörung des Kindes gelten, dass diese als eigentliche Beweismassnahme unterbleiben kann, wenn von der zusätzlichen Abklärung keine wesentlichen neuen Erkenntnisse erwartet werden können. Wie noch zu zeigen sein wird, könnte auch eine Äusserung von Maria und Jana in diesem Verfahren nichts am Ausgang ändern, unabhängig davon, was sie allenfalls vorzubringen vermöchten. Dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides aus formellen Gründen (keine Anhörung der Kinder nach Art. 12 der UNKRK, Verweigerung des rechtlichen Gehörs bezüglich nachträglich eingeholter Informationen) ist daher nicht stattzugeben.

3. a) J ist mit einem Landsmann verheiratet, der in der Schweiz die Jahresaufenthaltsbewilligung besitzt. Ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug ergibt sich daher weder aus Art. 17 Abs. 2 ANAG, noch aus Art. 8 EMRK (vgl. hierzu BGE 115 Ib 1 ff., E. 1a). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann auch bei Erfüllung der Voraussetzung nach Art. 38 f. BVO, insbesondere derjenigen nach Art. 39 BVO, kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Familiennachzugsbewilligung entstehen. Dies wird ebenfalls in BGE 115 Ib 1 ff. bestätigt. Weiter sei auf einen Fall des Verwaltungsgerichtes aus dem Jahre 2003 hingewiesen. Es ging dort um einen Dialysepatienten, dem die Vorinstanz sowohl den Familiennachzug der Ehefrau als auch der gemeinsamen Kinder verweigert hatte. Das Verwaltungsgericht hatte damals entschieden, dass dem Beschwerdeführer aus humanitären Gründen der Familiennachzug der Ehefrau gestattet werden muss, obwohl er die ihm (als Jahresaufenthalter) bereits früher einmal erteilte Familiennachzugsbewilligung für Ehefrau und Kinder ungenützt hatte verfallen lassen. Ein Anspruch auf Familiennachzug der Kinder wurde damals verneint. Der Fall wurde mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen, welches mangels eines Rechtsanspruchs – sämtliche Voraussetzungen nach Art. 39 BVO wären erfüllt gewesen – nicht darauf eingetreten ist. Insofern sind die Verhältnisse mit dem vorliegenden vergleichbar. Mit andern Worten verweist die Vorinstanz zu Recht darauf, dass das Ausländeramt grundsätzlich nach freiem Ermessen im Sinne von Art. 4 ANAG entscheiden konnte.

b) Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 1 ff. auch festgehalten, dass die BVO lediglich Mindestvoraussetzungen aufstellt, die erfüllt sein müssen, dass die Kantone überhaupt den Familiennachzug eines Jahresaufenthalters erlauben dürfen. Die BVO verpflichtet aber die Kantone keineswegs zur Erteilung einer entsprechenden Bewilligung, selbst wenn sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind. Zu Recht verweist die Vorinstanz unter diesen Umständen sowohl in ihrem Entscheid als auch in ihrer Stellungnahme auf die allgemeinen Ziele des Fremdenpolizeirechts, wonach die Bewilligungsbehörde bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen, den Grad der Überfremdung des Landes sowie die Lage des Arbeitsmarktes zu berücksichtigen haben (Art. 16 Abs. 1 ANAG sowie Art. 8 Abs. 1 ANAV). In BGE 129 II 16, E. 3.3, wird ausgeführt, aus integrationspolitischer Sicht sei es nicht erwünscht, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichung der Altersgrenze in die Schweiz geholt würden. Dies insbesondere auch unter Hinweis auf die drohenden Integrationsschwierigkeiten.

c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falles sind daher folgende Tatsachen ausschlaggebend:
- Mit ihrem Umzug am 25. August 2001 zu ihrem Ehemann in die Schweiz hat sich J bewusst für eine Trennung von ihren beiden älteren Töchtern und gegen ein Zusammenleben mit ihnen entschieden. Nachdem bereits ein erstes Nachzugsgesuch gescheitert war und sie wusste, dass ihr Ehemann lediglich im Besitz einer Jahresaufenthaltsbewilligung ist, konnte sie nicht damit rechnen, dass ihre Töchter in naher Zukunft ebenfalls in die Schweiz nachziehen können.
- Während der Zeit, in der J in der Schweiz weilte, wurden Maria und Jana von ihren Grosseltern betreut. Beide sind zwischenzeitlich ausgeschult und Maria ist sogar volljährig. Jana ist heute 17 Jahre alt.
- Von den Beschwerdeführerinnen werden zwar gesundheitliche Probleme der Grosseltern geltend gemacht, was eine Betreuung der Mädchen verunmöglichen soll. Es wird aber nicht konkret ausgeführt, welcher Art die gesundheitlichen Probleme sein sollen. Beide Töchter sind im Übrigen in einem Alter, das weitgehende Selbständigkeit bedeutet.
Ausgehend davon, dass Maria seit über einem Jahr volljährig und Jana mehr als 17 Jahre alt sind, muss erfahrungsgemäss in diesem Alter mit ganz erheblichen Integrationsschwierigkeiten gerechnet werden. Diese Einschätzung gilt auch für den im Prinzip massgeblichen Zeitpunkt der Gesuchsstellung im Oktober 2003. Die beiden Mädchen sind der deutschen Sprache nicht mächtig und würden aus dem gewohnten Umfeld herausgerissen und in ein völlig neues Land, zu dem sie sonst überhaupt keine soziale oder kulturelle Bindung haben (ausser zu ihrer Mutter), hineinverpflanzt. Die Arbeitsmarktlage verlangt je länger je weniger nach ungelernten, der deutschen Sprache nicht mächtigen Arbeitskräften. Davon gibt es in der Schweiz bereits genug. Es besteht daher ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass die beiden jungen Frauen nicht mehr in die Schweiz umziehen. In ihrem Alter sind sie auch zweifelsfrei bereits weitgehend selbständig. Soweit sie überhaupt noch einer Unterstützung und Beaufsichtigung bedürften, kann diese sicher durch die Grosseltern wahrgenommen werden beziehungsweise kann die Unterstützung mittels Leistung von Geldzahlungen von der Schweiz aus vorgenommen werden. In Anbetracht der heutigen Arbeitsmarktlage und dem hohen Ausländeranteil hat die Schweiz ein sehr grosses Interesse daran, dass ein so später Familiennachzug in Anbetracht auch der zu erwartenden Integrationsprobleme nicht mehr bewilligt wird. Daher ist es völlig unerheblich, ob J beziehungsweise ihr Ehemann die Voraussetzungen nach Art. 39 BVO, insbesondere die finanziellen Voraussetzungen, erfüllen oder nicht. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob den Beschwerdeführerinnen im weiteren oder engeren Sinn Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann. Die Beschwerdeführerinnen machen keinerlei zwingende Gründe geltend (zum Beispiel medizinische Gründe oder eine Behinderung eines Mädchens), die die Bewilligung des späten Familiennachzugs trotz dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Fernhaltung noch gebieten würden. Unter den gegebenen Umständen hat darum das Ausländeramt beziehungsweise das DJS sein Ermessen zweifelsfrei pflichtgemäss ausgeübt und eine Rechtsverletzung oder eine relevante unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts ist nicht festzustellen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Entscheid vom 15. Dezember 2004