TVR 2006 Nr. 15

Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Ausnahme von der Bewilligungspflicht

Art. 2 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BewG, Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG, Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG, Art. 12 lit. c BewG

1. Der bewilligungsfreie Erwerb einer Liegenschaft als Betriebsstätte ist nicht möglich, wenn sie für die beabsichtigte Nutzung viel zu gross ist. Auch der gesetzliche Mindestwohnanteil ändert daran nichts, wenn er lediglich 10% beträgt (E. 3).

2. Die Frage, ob bei einer juristischen Person eine Beherrschung durch Personen im Ausland vorliegt, ist anhand der Verhältnisse zu prüfen, wie sie bei Gesuchseinreichung vorliegen (E. 4a und b).

3. Ein erst drei Monate in der Schweiz wohnender ausländischer Student begründet hier noch keinen Wohnsitz und gilt somit als Person im Ausland (E. 3b).

4. Werden die tatsächlichen Verhältnisse während eines Bewilligungsverfahrens laufend geändert und angepasst, so ist eine Umgehung des BewG zu vermuten, weshalb ein zwingender Verweigerungsgrund vorliegt (E. 4c).

Das Ehepaar E D und L D, deutsche Staatsangehörige und mit Wohnsitz in diesem Land, sind die Eltern von A D, Student an der Universität St. Gallen. Die Eheleute D sind Alleinaktionäre der FSF AG mit Sitz in T, wo diese Gesellschaft ein Mehrfamilienhaus mit Büroräumlichkeiten und Wohnungen besitzt. Am 13. September 2005 stellte E D, vertreten durch die B Treuhand AG und insbesondere deren Mitarbeiter F, beim DIV das Gesuch zum Erwerb eines Mehrfamilienhauses. Das Gesuch wurde nicht bewilligt. In der Folge wurde ein zweites Gesuch für ein anderes Objekt in Z gestellt, das jedoch wieder zurückgezogen wurde. Am 3. November 2005 wurde die B Engineering AG gegründet. Hauptaktionär war A D (599 Aktien), die Eltern D besassen je 200 Aktien. Am 24. November 2005 stellte die neu gegründete B Engineering ein Gesuch zum Kauf der Liegenschaft in Z (Mehrfamilienhaus mit 9 Wohnungen, einem Ladenlokal sowie einem Café/Bistro). Begründet wurde das Gesuch damit, es sei beabsichtigt, die Liegenschaft als Betriebsstätte der B Engineering AG zu nutzen. Geschäftsführer sei A D, wohnhaft in T.
Am 12. Januar 2006 stellte das DIV fest, die Gesuchstellerin gelte nicht als Person im Ausland im Sinne des BewG, weshalb der geplante Grundstückserwerb keiner Bewilligung bedürfe. Gegen diesen Entscheid erhebt das Bundesamt für Justiz beim Verwaltungsgericht Beschwerde, das gutheisst.

Aus den Erwägungen:

3. a) In der Schweiz ist der Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland stark eingeschränkt, was in Art. 1 des BewG zum Ausdruck kommt. Verhindert werden soll die Überfremdung des einheimischen Bodens. Der Boden in der Schweiz ist in erster Linie den Einwohnern in der Schweiz vorbehalten und der Umfang des ausländischen Grundeigentums soll dauerhaft auf einem tragbaren Mass stabilisiert werden (Mühlebach/Geissmann, Lex F– Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986, Art. 1 N. 1). Mit der Einführung der Lex Friedrich wurde daher jeder Erwerb von Grundstücken einer Person im Ausland einer Bewilligungspflicht unterstellt (Art. 2 Abs. 1 BewG). Insbesondere in den früheren 90-er Jahren entstand jedoch das Bedürfnis, zur Förderung der Konjunktur Ausländern den Zugang zu schweizerischen Immobilien zu erleichtern, unter anderem dann, wenn das zu erwerbende Grundstück als Betriebsstätte oder als Hauptwohnsitz am Ort einer natürlichen Person (rechtmässiger und tatsächlicher Wohnsitz) dient. Ebenso wurden für den Erbgang gewisse Erleichterungen vorgesehen (vgl. hierzu die Botschaft über besondere konjunkturpolitische Massnahmen zur Substanzerhaltung der öffentlichen Infrastruktur und zur Förderung privater Investitionen im Energiebereich sowie zur Erleichterung ausländischer Investitionen, BBl 1997 II Nr. 17, S. 1221 ff.).
Die Verfahrensbeteiligte macht geltend, da sie gemäss ihren Statuten ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe und die zu erwerbende Liegenschaft als Betriebsstätte nutzen wolle, sei sie im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG von der Bewilligungspflicht ausgenommen.
Der Begriff «Betriebsstätte» ist dem Steuerrecht entlehnt. Betriebsstätte kann nicht nur eine Geschäftsniederlassung im handelsrechtlichen Sinn sein, sondern es genügt bereits, dass die Unternehmung an einem Ort ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein quantitativ wesentlicher Teil ihres Betriebes vollzieht. Der Begriff ist weit zu fassen: Es geht nicht nur um die klassischen Industrie- und Gewerbearten, auch der Finanz- und Dienstleistungssektor, das einfache Handwerk und der freie Beruf sind gemeint (Geissmann/Huber/Wetzel, Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, Zürich 1989, § 3 N. 134). Das Grundstück hat ganz oder zu einem wesentlichen Teil einer Betriebsstätte zu dienen (Geissmann/Huber/Wetzel, a.a.O., § 3 N. 140). Beim Erwerb von Grundstücken nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG können aber durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miteinbezogen werden (Art. 2 Abs. 3 BewG). Weder im Gesetz noch in der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 1. Oktober 1984 (BewV) finden sich aber Einschränkungen oder Präzisierungen dahingehend, bis zu welchem Umfang diesfalls Wohnflächen bewilligungsfrei erworben werden dürfen (Geissmann/Huber/Wetzel, a.a.O., § 3 N. 144).

b) Ob die Gesuchstellerin das zu erwerbende Mehrfamilienhaus tatsächlich als Betriebsstätte betreiben will, muss bezweifelt werden. Im ersten Schreiben der B Treuhand AG vom 13. September 2005 wurde ganz klar festgehalten, es gehe um den Erwerb der Liegenschaft als Kapitalanlage, auch wenn damals noch eine andere Liegenschaft zur Diskussion stand. Es wurde auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass E D bereits über Büroräume in der Schweiz verfüge, nämlich in T, wo auch sein Sohn wohnt (die Liegenschaft in T gehört der FSF AG, deren Aktionäre das Ehepaar D sind und wo noch Wohnungen vermietet werden). Nur sehr vage wird im Schreiben vom 13. September 2005 angedeutet, dass E D unter Umständen selbst ein Büro nützen würde. Im Schreiben vom 14. September 2005 wurde die B Treuhand AG dann unmissverständlich darauf hingewiesen, dass eine Bewilligung unter diesen Umständen nicht erteilt werden könne. Darauf folgte ein zweites Schreiben vom 3. Oktober 2005. In diesem Schreiben ging es dann um das Mehrfamilienhaus an der Hauptstrasse 8/Torstrasse 1. In diesem Schreiben wird überhaupt nichts mehr davon erwähnt, das Objekt oder Teile davon könnten möglicherweise künftig einmal als Betriebsstätte dienen. Nachdem dem Vertreter der B Treuhand AG die Rechtslage erklärt wurde, sagte dieser, er ziehe sein Gesuch zurück. Am 13. Oktober 2005 zog A D nach T, das für ein Studium in St. Gallen allerdings nicht sehr verkehrsgünstig liegt, um dort im Wohnblock seines Vaters beziehungsweise der FSF AG Wohnsitz zu begründen. Im Ausländerausweis B ist aber ausdrücklich der Aufenthaltszweck «Ausbildung» angegeben. Danach wurde die D Engineering AG gegründet und am 8. November 2005 wurde das Gesuch E Ds um Bewilligung des beabsichtigten Kaufs zurückgezogen, um dann mit Eingabe vom 24. November 2005 im Namen der neu gegründeten Aktiengesellschaft ein Gesuch zum Kauf des Mehrfamilienhauses zu stellen. Hingewiesen wurde darauf, dass der neue Hauptaktionär, A D, Wohnsitz in der Schweiz habe und dass der Vater und die Mutter lediglich noch je 20% der Aktien besässen. Nach Ergänzung des Gesuchs am 13. Dezember, einem Telefongespräch am 19. Dezember 2005 sowie einer weiteren Ergänzung am 6. Januar 2006 wurde dann die Bewilligung am 12. Januar 2006 erteilt, allerdings im Wesentlichen mit der Begründung, bei der D Engineering AG handle es sich nicht um eine Person des Auslands, was auch im Dispositiv so festgehalten wird.

c) Der Behauptung, dass die D Engineering AG das Grundstück in Z als Betriebsstätte erwerben will, scheint auch die Vorinstanz keinen Glauben zu schenken. Ansonsten hätte sie nicht den Umweg über die Feststellung, die Gesuchstellerin sei gar keine Person im Ausland, machen müssen, ist doch der Erwerb von Grundbesitz als Betriebsstätte auch bewilligungsfrei. Im Übrigen aber kann festgestellt werden, dass zum Einen die Behauptung der Gesuchstellerin, es gehe hier um den Erwerb einer Betriebsstätte, unglaubwürdig ist und dass zum Andern das Vorgehen der Verfahrensbeteiligten unter den gegebenen Umständen ohnehin nicht bewilligungslos möglich wäre. In Anbetracht der Entwicklungen in diesem Fall mutet die Geschichte, dass die Unternehmerfamilie D den Sohn A seit langer Zeit zu eben dieser Tätigkeit erziehe, wozu auch die Führung einer Firma schon in jungen Jahren gehöre, abenteuerlich an. Auch die eingereichten Zeugnisse machen die Angelegenheit nicht glaubhafter. Daraus lässt sich einzig ablesen, dass es sich bei A D um einen intelligenten jungen Mann handelt.
Die FSF AG, deren Eigentümer die Eltern D sind, verfügt in T bereits über ein Wohnhaus, wo ohne weiteres Büroräumlichkeiten für den Start-up eines Unternehmens eingerichtet werden könnten. Laut Art. 18 Abs. 3 BewV erbringen allgemeine Erklärungen, die lediglich Voraussetzungen der Bewilligungspflicht bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung behaupten, den Beweis in keinem Fall. Vorbehalten bleibt nur die Erklärung über die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks. Darum geht es hier im Wesentlichen zwar, in Anbetracht der Vorgeschichte wäre aber zu erwarten gewesen, dass die Gesuchstellerin hier konkrete Business-Pläne vorlegt und weitergehende Auskünfte von sich aus erteilt. Hinzu kommt nun, dass der Wohnanteil an der Wohn- und Geschäftsliegenschaft in Z viel zu gross ist, um für eine solche Unternehmung weitgehend als Betriebsstätte dienen zu können. Zwar kennt die Gewerbezone von Z tatsächlich einen Mindestwohnanteil von 10%, das kann aber nicht dazu führen, dass bei einem solchen Überschuss an Wohnanteil eine Bewilligung erteilt werden müsste. In der Aktennotiz vom 19. Dezember 2005 ist ausdrücklich festgehalten, dass lediglich die Geschäftsleitung in der Schweiz sein solle, die Produktion jedoch im Osten liege. In der Botschaft wird zwar ebenso darauf hingewiesen, dass Wohnungen bewilligungsfrei miterworben werden könnten, wenn Wohnanteilsvorschriften dies zwingend vorschrieben. Weiterhin gelte aber der Grundsatz, dass Kapitalanlagen in Wohnbauten und in unüberbauten Liegenschaften grundsätzlich bewilligungspflichtig blieben (BBl 1997, a.a.O., S. 1262). Da die Vorschriften der Lex Friedrich selbst nach deren Revision im Jahre 1997 eng auszulegen sind, kann die Bewilligungsfreiheit unter dem Hinweis auf Art. 2 Abs. 2 lit a BewG nicht bejaht werden.

4. a) Daher ist in einem nächsten Schritt die Frage zu prüfen, ob es sich bei der D Engineering AG um eine Person im Ausland oder um eine Person nach Schweizer Recht handelt. Als Personen im Ausland gelten auch juristische Personen, die zwar ihren rechtlichen und tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben, aber von Personen im Ausland beherrscht werden (Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG). Eine Beherrschung durch Personen im Ausland wird insbesondere vermutet, wenn diese mehr als einen Drittel des Kapitals einer Gesellschaft besitzen oder über mehr als einen Drittel des Stimmrechts verfügen oder ihr bedeutende Darlehen gewährt haben (Art. 6 BewG). Ob es sich generell um eine Person im Ausland handelt, bemisst sich für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Freihandelsassoziation nach den Vorschriften über den Wohnsitz gemäss den Art. 23, 24 Abs. 1, 25 und 26 ZGB (Art. 2 BewV, der sich ausdrücklich auf Art. 5 Abs. 1 lit. a BewG bezieht). Bei der Generalklausel von Art. 6 Abs. 2 BewG handelt es sich um eine widerlegbare Vermutung, die durch den Beweis des Gegenteils beseitigt werden kann. Zu denken ist etwa an den Fall eines konzentrierten schweizeri-Nr. 15 82 schen Aktienbesitzes, dem ein weit gestreuter Aktienbesitz im Ausland gegenübersteht (Geissmann/Huber/Wetzel, a.a.O., § 2 N. 81).

b) Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, heute lägen sämtliche 600 Aktien bei «Personen in der Schweiz», nämlich bei A D, der in der Schweiz Wohnsitz habe beziehungsweise beim Verwaltungsrat F, der die notwendige eine Aktie besitze. Zu Recht weist jedoch die Beschwerdeführerin auf BGE 107 Ib 16 f. hin. Aus diesem Entscheid geht klar hervor, dass bei Vermutung einer Umgehung des BewG grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen ist, wie sie bei Einreichung des Gesuchs vorliegen. In jenem Zeitpunkt waren die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG, wonach eine ausländische Beherrschung dann vorliegt, wenn mehr als ein Drittel des Aktienkapitals in ausländischen Händen ist, eindeutig erfüllt. Anders verhält es sich allenfalls dann, wenn aus mehr oder weniger unbeeinflussbaren Umständen heraus eine andere Sachlage eintritt. Hier jedoch wurden wiederholt und bewusst immer wieder andere Fakten geschaffen. Selbst wenn man aber die Aktienübertragung nach Einreichung der Beschwerde akzeptieren würde, stellt sich immer noch die Frage, ob beim Hauptaktionär, A D, nicht auch von einer Person im Ausland gesprochen werden muss. Art. 2 Abs. 1 BewV verweist für den Wohnsitz ausdrücklich auf die Bestimmungen des ZGB. Art. 26 ZGB hält fest, dass der Aufenthalt an einem Orte zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt keinen Wohnsitz begründet. Der Beschwerdeführer ist Student an der HSG St. Gallen. Ob sich der Wohnsitz mündiger Studierender noch am Studienort oder noch am bisherigen Ort befindet, beurteilt sich nach ähnlichen Kriterien, wie bei den arbeitenden Wochenaufenthaltern, wobei jedoch aufgrund des Wortlauts von Art. 26 strengere Anforderungen an die Begründung des Wohnsitzes am Studienort als am Arbeitsort zu stellen sind (Basler Kommentar, ZBG-I Stähelin, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 26 N. 4). Gerade in Fällen eines auswärtigen Studiums ist während des Semesters eine regelmässige Rückkehr an den bisherigen Wohnsitz zur Beibehaltung desselben nicht erforderlich. Die zeitweilig als Indiz genannte Absicht, auch nach Studienabschluss an diesem Ort zu verbleiben, ist angesichts der üblicherweise bestehenden Ungewissheit, ob dort auch ein Arbeitsplatz gefunden werden kann, selten von Bedeutung. A D, der erst seit Oktober 2005 in T lebt und in St. Gallen studiert, ist zweifellos noch nicht lange genug hier ansässig, dass er trotz der Bestimmung von Art. 26 ZGB hier hätte Wohnsitz begründen können. Auch er hat daher als Person im Ausland im Sinne von Art. 5 BewG zu gelten. Damit gilt auch die Gesuchstellerin auf jeden Fall als durch Personen im Ausland beherrschte Gesellschaft, weshalb sie der Bewilligungspflicht untersteht.

c) Ein Bewilligungsgrund nach Art. 8 ff. BewG ist nicht gegeben, und wird auch von der Gesuchstellerin nicht behauptet. Die Bewilligung kann daher nicht erteilt werden. Zudem liegt auch ein zwingender Verweigerungsgrund nach Art. 12 lit. c BewG vor, da die Erwerberin versucht hat, mit verschiedenen Manövern das BewG zu umgehen. Wie sonst lässt es sich erklären, dass jedes Mal, wenn ein neues Hindernis auftauchte, sofort die tatsächlichen Verhältnisse geändert wurden. Im ersten Gesuch vom 13. September 2004 wurde ausdrücklich festgehalten, das Kaufobjekt solle als Kapitalanlage dienen. Nach zwei gescheiterten Versuchen wird dann eine AG gegründet. Sobald ersichtlich wurde, dass eine ausländische Beteiligung problematisch ist, wurden die Aktien verschoben, trotz gegenteiliger Erklärung. Noch im Telefongespräch vom 19. Dezember 2005 wurde zudem erklärt, die Eltern seien an der AG beteiligt, um bei einer plötzlich eintretenden Handlungsunfähigkeit mit Einzelzeichnungsberechtigung handeln zu können. Nachdem aber die Beschwerde eingereicht und diese Beteiligung problematisiert wurde, liessen die Eltern D diese Beteiligung ohne weiteres fallen, nur um den Anschein zu erwecken, es handle sich vorliegend nicht um eine Person im Ausland. Es ist daher mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass ein zwingender Verweigerungsgrund gegeben ist.

Entscheid vom 5. Juli 2006