TVR 2009 Nr. 20

Ausbau eines Dachstuhls, Besitzstandsgarantie

§ 81 aPBG, § 10 Abs. 3 aPBV

Ob die durch den Ausbau des Dachstuhls einer Altbaute entstehenden Wohnungen zur Ausnützungsziffer hinzuzurechnen sind, ist eine Frage der Messweise. Diese regelt das kantonale Recht abschliessend, weshalb kommunale Vorschriften diesbezüglich höchstens gestalterischer Art sein können.

D ist Eigentümer der Parzelle Nr. 9195 in der Gemeinde L. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W90 und das Grundstück ist mit einem ca. 60-jährigen Mehrfamilienhaus überbaut. D beabsichtigt, im Gebäude eine wärmetechnische Sanierung mit einer verputzten Aussenwärmedämmung und dem Ersatz der Heizungsanlage mit Aufbau von Solarkollektoren auf der Dachfläche zur Warmwassererzeugung einzubauen. Zusätzlich soll das heute als Estrich genutzte Dachgeschoss abgerissen und neu aufgebaut werden, sodass vier neue 2½-Zimmerwohnungen realisiert werden können. Dabei soll die Neigung der neu zu erstellenden Dachkonstruktion von 23° auf 31° erhöht werden, wodurch die Firsthöhe um 79 Zentimeter angehoben wird. Die bereits vom bestehenden Haus überschrittene maximal zulässige Gebäudehöhe bleibt jedoch unverändert. Zusätzlich sollen im Dachgeschoss neue Flachdachgauben erstellt werden. Die Gemeinde verweigerte die Baubewilligung, was vom DBU bestätigt wurde.
Das Verwaltungsgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1 Vorliegend geht es um den Einbau von vier 2½-Zimmerwohnungen auf ein bereits bestehendes Dachgeschoss. Allerdings handelt es sich nicht um einen konventionellen Einbau, also um den Einbau von Wohnfläche in eine bisher nicht oder nur zu Lagerzwecken genutzte Dachgeschossfläche. Vielmehr soll das Dachgeschoss samt Tragkonstruktion vollumfänglich abgebrochen und neu erstellt werden. Während nun die Vorinstanzen der Auffassung sind, mit dem kompletten Abbruch des Dachstuhls und dessen geplanten Neuaufbau entfalle die Besitzstandsgarantie, verweist der Beschwerdeführer auf § 81 PBG, der wie folgt lautet: «Bestehende, rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften oder Plänen nicht entsprechen, dürfen zeitgemäss erneuert, umgebaut, erweitert oder in ihrem Zweck geändert werden, soweit dadurch der Widerspruch zum geltenden Recht nicht wesentlich verstärkt wird. Diese Bauten und Anlagen sind bei der Änderung den geltenden Vorschriften so weit als möglich, sinnvoll und zumutbar anzupassen.»
Hingewiesen wird auch auf Art. 36 des kommunalen Baureglements (BR), wobei vorliegend im Wesentlichen die Absätze 1 und 2 von Interesse sind, die folgenden Wortlaut haben: «Bestehende Dachvolumen dürfen ohne Anrechnung zur Ausnützung ausgebaut werden, wenn die Baute vor dem Inkrafttreten des Baureglements vom 27. Oktober 1959 errichtet wurde. Die Ausnahmeregelung gilt nicht, wenn die Baute erheblich vergrössert oder Neubauten auf derselben Parzelle errichtet werden.»
Stellt man die beiden Absätze von Art. 36 BR einander gegenüber, so wird zunächst vom Ausbau bestehenden Dachvolumens gesprochen. Weiter wird festgehalten, dass die Baute in einem solchen Zusammenhang nicht erheblich vergrössert werden darf. Allein daraus lässt sich schliessen, dass eine gewisse Volumenvergrösserung, sei es nach einem Abbruch von Bestehendem, sei es durch einen Erweiterungsbau, offensichtlich nach Auffassung des BR zulässig sein soll. Auch § 81 Abs. 1 PBG spricht ja von der Erweiterung einer Baute. Wie die Vorinstanz dazu kommt, zu behaupten, nach Abbruch eines Dachstuhls sei dessen Wiederaufbau nicht zulässig, ist nicht wirklich nachvollziehbar, lässt sich doch ein solcher Eingriff, insbesondere auch dann, wenn – wie hier – eine wärmedämmende Sanierung vorgenommen werden soll, unter Umständen gar nicht vermeiden.

2.2.1 Der Wortlaut von Art. 36 Abs. 1 BR impliziert einen Zusammenhang mit § 10 Abs. 3 PBV, der zwingend vorschreibt, welche Flächen zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche zu zählen sind und welche nicht dazu gehören. § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV enthält folgende Regelung: «Flächen in Dachgeschossen von vor dem Inkrafttreten einer Nutzungsordnung mit Ausnützungsbeschränkung errichteten oder bewilligten Gebäuden sind nicht zur Bruttogeschossfläche zu zählen, sofern dies das Baureglement vorsieht.»
Bei dieser Bestimmung geht es um die Anrechenbarkeit von ausgebauten Flächen im Dachgeschoss bei der Ermittlung der Ausnützung einer Bauparzelle. Das kantonale Recht gibt den Gemeinden die Kompetenz, auf die Nichtanrechenbarkeit im Falle von altrechtlichen Dachgeschossflächen zu verzichten. Für die kommunale Anwendbarkeit von § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV braucht es somit eine Grundlage im BR. Dabei stellt sich die Frage, ob einer Gemeinde beim Erlass dieser kommunalrechtlichen Grundlage ein Regelungsspielraum zukommt. Das Verwaltungsgericht hat in TVR 1997 Nr. 25 E. 2.c/aa festgehalten, § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV leite sich aus der Delegationsnorm von § 12 Abs. 3 PBG ab. Danach umschreibe der Regierungsrat die einschlägigen Begriffe und lege die einheitlichen Messweisen fest. Die Dispensation von altrechtlich erstellten Dachgeschossflächen wurde in jenem Urteil als solche «einheitliche Messweise» bezeichnet. Daraus ist zu folgern, dass einer Gemeinde nur die Möglichkeit offen steht, § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV entweder zu übernehmen oder aber auf eine entsprechende Regelung im BR zu verzichten. Mit Blick auf die durch das PBG angestrebte Vereinheitlichung der Messweisen obliegt es der Gemeinde demnach einzig, das Datum des Inkrafttretens einer Bauordnung mit Ausnützungszifferbeschränkung einzufügen. Es ist den Gemeinden demgegenüber nicht gestattet, die Nichtanrechenbarkeit altrechtlich erstellter Dachgeschossflächen an strengere oder mildere Voraussetzungen zu knüpfen als die kantonalrechtliche Regelung in § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV vorsieht.
Dies hat zur Folge, dass mit Blick auf die nicht ganz übereinstimmende Terminologie im kantonalen und im kommunalen Recht («Flächen in Dachgeschossen» bzw. «bestehende Dachvolumen») einzig die in der PBV enthaltene Formulierung massgebend sein kann. Art. 36 Abs. 2 BR könnte daher höchstens im Sinne einer Gestaltungsvorschrift wortwörtliche Anwendung finden, wogegen allerdings dessen Einreihung unter den Vorschriften über die Ausnützung spricht. Diese Frage kann aber vorliegend offen bleiben.

2.2.2 Hat eine Gemeinde eine Bestimmung wie Art. 36 BR erlassen, wonach die Privilegierung von § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV zur Anwendung gelangen soll, so hat dies zur Folge, dass deren Dachgeschossflächen bei der Ermittlung der Ausnützungsziffer nicht berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechenden Dachflächen schon bisher zu Wohnzwecken genutzt worden sind und zum Beispiel die darunterliegenden Geschosse erweitert werden, oder ob sie im Zuge eines Estrichausbaus neu einer grundsätzlich anrechenbaren Nutzung zugeführt werden. Die Dachgeschossfläche soll mit dem vorgesehenen Abbruch und Neubau der Dachkonstruktion weder vergrössert noch sonst irgendwie erweitert werden. Sie bleibt vielmehr wie bis anhin gleich. Eine Vergrösserung des Gegensatzes zur bisher bestehenden Ausnützung kann daher gar nicht entstehen, da die neue Nutzung ohnehin nicht zur Ausnützungsziffer hinzu gerechnet werden darf. Das Argument der Gemeinde, es spiele eine massgebende Rolle, ob der von einer Privilegierung betroffene Bauteil zerstört werde oder nicht, ist daher nicht stichhaltig. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass der Einbau zusätzlichen Wohnraums im Dachgeschoss des strittigen Mehrfamilienhauses nicht mit Berufung auf § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBV beziehungsweise Art. 36 BR verweigert werden kann.

2.3 Unbestritten ist, dass das bestehende Wohnhaus den aktuellen baurechtlichen Vorschriften widerspricht. So ist die zulässige Ausnützungsziffer von 0,90 um 0,04 und die zulässige Gebäudehöhe von 13,20 Meter bereits jetzt um 0,89 Meter überschritten. Laut § 81 Abs. 1 PBG dürfen aber bestehende, rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften oder Plänen nicht entsprechen, dennoch zeitgemäss erneuert, umgebaut, erweitert oder in ihrem Zweck geändert werden, soweit dadurch der Widerspruch zum geltenden Recht nicht wesentlich verstärkt wird. Diese Bauten und Anlagen sind gemäss § 81 Abs. 2 PBG bei Änderungen den geltenden Vorschriften soweit möglich, sinnvoll und zumutbar anzupassen.
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass § 81 PBG eine erweiterte Besitzstandsgarantie in dem Sinne enthält, als sogar Erweiterungen von rechtswidrig gewordenen Bauten gestattet sind, sofern dadurch ein gewisses Mass nicht überschritten wird. Der Einbau von zusätzlich 276 m2 im Dachgeschoss stellt aufgrund des eben Dargestellten keine Erweiterung im Sinne von § 81 PBG dar. Die Dachgeschossfläche besteht bereits und wird nicht vergrössert. Deren Umnutzung in Wohnfläche ist baurechtlich aufgrund der Sondervorschrift von § 10 Abs. 3 Ziff. 9 PBG gerade nicht relevant. Damit bleibt einzig die Heraufsetzung des Firstes um 79 cm, wobei die neue Firsthöhe die maximal zulässige Höhe von 17,0 m immer noch einhält. Die nur minime Vergrösserung des Gebäudevolumens erreicht die Grenze einer neubauähnlichen Erweiterung im Sinne von § 81 PBG bei weitem nicht. Die Anpassung der Gebäudehöhe an das reglementarisch Zulässige ist weder sinnvoll noch zumutbar, wahrscheinlich wegen der Raumhöhe des darunter liegenden Geschosses sogar überhaupt nicht möglich. Mit dem Umbau erfolgt eine umfassende wärmetechnische Sanierung der Gebäudehülle, womit der Umbau zumindest im energetischen Bereich mit einer Anpassung an die geltenden Vorschriften verbunden ist.

Entscheid vom 9. Dezember 2009