TVR 2011 Nr. 6

Verwarnung und Androhung des Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung

Art. 63 Abs. 2 AuG, Art. 96 Abs. 2 AuG

Im vorliegenden Fall sind die vom Beschwerdeführer begangenen Verstösse (Tätlichkeiten gegenüber der eigenen Tochter im Rahmen der „Erziehung“) nicht als derart schwerwiegend zu qualifizieren, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung und eine Wegweisung gerechtfertigt wäre. Damit ist die Androhung derselben ebenfalls ungerechtfertigt. Eine Ermahnung im Sinne einer einfachen Verwarnung ist demgegenüber statthaft.

A, geboren am 27. Oktober 1966, ist serbischer Staatsangehöriger und kam im Jahr 1989 als Saisonnier in die Schweiz. 1993 erhielt A die Jahresaufenthaltsbewilligung und konnte in der Folge 1994 seine Familie in die Schweiz nachziehen. Seither lebt A mit seiner Ehefrau und den drei gemeinsamen Kindern in S. Alle Familienmitglieder besitzen seit 2003/2005 eine Niederlassungsbewilligung.
A arbeitete in der Schweiz zunächst als Hilfsarbeiter. Heute ist er im Kader eines Reinigungsunternehmens tätig. Im Jahr 1994 wurde A wegen eines Stellenwechsels ohne Bewilligung mit Fr. 195.-- gebüsst und wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu 14 Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 1'100.-- verurteilt. Daraufhin wurde A am 8. Dezember 1994 fremdenpolizeilich ein erstes Mal verwarnt. Mit Strafverfügung des Bezirksamts Kreuzlingen vom 24. November 2010 wurde A wegen mehrfacher Tätlichkeit zum Nachteil seiner Tochter mit einer Busse von Fr. 300.-- bestraft.
Mit Entscheid vom 17. Februar 2011 verwarnte das Migrationsamt A und drohte ihm den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz an. Zur Begründung wurde auf die Strafverfügung vom 24. November 2010 verwiesen. Einen gegen diese Verwarnung erhobenen Rekurs wies das DJS mit Entscheid vom 5. Juli 2011 ab. A reichte in der Folge Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht heisst diese in dem Sinne teilweise gut, als es feststellt, dass eine einfache Verwarnung durch das Migrationsamt zwar zulässig gewesen sei, diese aber nicht mit der Androhung des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung bzw. der Wegweisung aus der Schweiz hätte verbunden werden dürfen.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist Inhaber einer Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 AuG. Er hält sich seit mehr als 15 Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Seine Niederlassungsbewilligung kann deshalb nur bei Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe oder bei einem schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung bzw. deren Gefährdung widerrufen werden (Art. 63 Abs. 2 AuG; vgl. BGE 137 II 10). Erweist sich eine Massnahme zwar als begründet, aber den Umständen nicht angemessen, so kann die betroffene Person unter Androhung dieser Mass­nahme verwarnt werden (Art. 96 Abs. 2 AuG). Der Beschwerdeführer wurde nicht zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die ausgesprochene Verwarnung unter Androhung der Wegweisung setzt folglich voraus, dass der Beschwerde­führer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet. Ob diese Voraussetzung erfüllt war, ist in einem ersten Schritt zu prüfen.

2.2 Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt namentlich bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen vor (vgl. Art. 80 VZAE). Das Migrationsamt und die Vorinstanz begründen die Verwarnung damit, dass der Beschwerdeführer wegen mehrfacher Tätlichkeit zum Nachteil seiner Tochter verurteilt und mit einer Busse von Fr. 300.-- bestraft wurde. Dass der Beschwerdeführer diese Strafe offenbar auch aus taktischen Überlegungen akzeptierte, ist ebenso nachvollziehbar wie unerheblich. Der Beschwerdeführer hat die Verurteilung akzeptiert und ist darauf zu behaften. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, geht aus den polizeilichen Ermittlungen und verschiedenen Aussagen klar hervor, dass der Beschwerdeführer seine Tochter mehrere Male geschlagen hat. Die Vorfälle, für welche die Busse ausgesprochen wurde, sind klarerweise als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu werten. Die Grenze zum schwerwiegenden Verstoss wird aber nicht überschritten. Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass in der Lehre bis heute die Ansicht überwiegt, die (massvolle) körperliche Züchtigung werde als Strafe mit Erziehungszwecken anerkannt, jedenfalls vielfach geübt, und sei zulässig, falls sie das Mass einer Tätlichkeit nicht überschreite (Roth/Berkemeier, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, vor Art. 122 N. 29). Der Strafbefehlsrichter erachtete vorliegend die Grenze des zur Züchtigung Zulässigen zwar angesichts der wiederholtenBegehung als überschritten (Art. 126 Abs. 2 StGB). Die geringe Bussenhöhe zeigt aber auf, dass im Strafverfahren von einem geringen Verschulden ausgegangen wurde. Dies ist zu berücksichtigen, auch wenn straf- und ausländerrechtliche Massnahmen unterschiedliche Zwecke verfolgen und für die Migrations­behörden die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 5a). Auch der Bericht erstattende Polizeibeamte wies darauf hin, das Verhalten der Tochter gegenüber ihren Eltern gäbe ihm „schon zu denken“. Die Vorinstanz äusserte ebenfalls ein gewisses Verständnis: Es sei für den Vater nicht leicht gewesen, nicht auf die Provokationen der Tochter zu reagieren. Die Züchtigung sei aber keine adäquate Lösung. Das trifft zu, ändert aber nichts daran, dass Tätlichkeiten, die mit einer Busse von Fr. 300.-- geahndet wurden, nicht als schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung gewertet werden können.

2.3 Gemäss der Rechtsprechung kann auch eine Summierung von Verstössen, welche für sich alleine für einen Widerruf nicht ausreichen würden, einen Bewilligungsentzug rechtfertigen, wenn die betroffene Person mit ihrem Verhalten objektiv zeigt, dass sie auch künftig weder willens noch fähig ist, sich in die geltende Rechtsordnung einzufügen (Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010, E. 2.1). Von einem schwer­wiegenden Verstoss könnte allenfalls ausgegangen werden, wenn der Beschwerdeführer seine Tochter nachweislich über einen längeren Zeitraum hinweg gewohnheits­mässig und systematisch mit Schlägen eingedeckt hätte. Ein solcher gewalttätiger Erziehungsstil würde das elterliche Züchtigungsrecht klar überschreiten (vgl. Roth/Keshelava, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 126 N. 9). Die Akten enthalten Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer seine Tochter womöglich seit der Kindheit regelmässig geschlagen hat. Dies könnte durchaus auch erklären, weshalb sich die pubertäre Tochter ihrem Vater gegenüber derart aufsässig und aggressiv aufführte. Die Vorinstanz ging allerdings zu Recht davon aus, dass ein solcher Verdacht weder bestätigt noch entkräftet werden kann. Es besteht deshalb kein Anlass, die vollständigen Strafakten beizuziehen oder die Sache zur ergän­zenden Sachverhalts­ermittlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Tochter des Beschwerdeführers wurde am 8. März 2010 als Opfer befragt und erzählte davon, dass sie vom Vater seit ihrer Kindheit mit den Händen und dem Gürtel geschlagen werde. Solche Aussagen machte sie auch gegenüber Lehrern, Vorgesetzten und Kollegen. Es waren aber nicht alle polizeilich befragten Personen sicher, ob diese Anschuldigungen der Wahrheit ent­sprachen. Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, die Tochter habe diese Anschuldigungen zurückgezogen. Die Busse von Fr. 300.-- wurde denn auch nur für jene vereinzelten Vorfälle ausgesprochen, für welche der Sachverhalt als hinreichend erstellt erachtet wurde. Das Migrationsamt befasste sich nicht mit den weiteren Vorwürfen der Tochter und sprach die Verwarnung einzig gestützt auf die Busse aus. Ein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung wird demnach nicht nachgewiesen, weshalb keine Verwarnung gemäss Art. 96 Abs. 2 AuG ausgesprochen werden durfte. Die gesetzliche Regelung nimmt hier die Verhältnismässigkeitsprüfung vorweg: Wenn wie im vorliegenden Fall kein schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt, ist sowohl die Wegweisung wie auch deren Androhung bei seit über 15 Jahren in der Schweiz wohnhaften Ausländern unzulässig.

2.4 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass eine Ermahnung zu rechtskonformem Verhalten durch das Migrationsamt gängiger Praxis entspreche und der Sensibilisierung in Bezug auf die Konsequenzen eines zukünftigen Fehlverhaltens diene. Dies ist nicht zu beanstanden, so wie auch die Tatsache, dass das Migrationsamt im vorliegenden Fall aktiv wurde, nicht zu beanstanden ist. Eine förmliche Verwarnung unter Androhung der Wegweisung nach Art. 96 Abs. 2 AuG durfte aber vorliegend - wie aufgezeigt - nicht ausgesprochen werden, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist. Das Migrationsamt hätte aber anstelle der förmlichen Androhung nach Art. 96 Abs. 2 AuG eine davon zu unterscheidende einfache Verwarnung aussprechen können, welche keine konkreten Massnahmen androht, sondern lediglich ermahnenden und erzieherischen Charakter hat (vgl. Schindler, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 96 N. 22). Ein solches Vorgehen entspricht auch in anderen Kantonen gängiger Praxis (vgl. etwa die Weisung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich zur Massnahmenpraxis bei Sozialhilfeabhängigkeit, Ziff. 3.1). Auch wenn das Bundesrecht solche „einfachen Verwarnungen“ nicht ausdrücklich regelt, widersprechen sie diesem aufgrund der offenen Ausgestaltung desselben nicht (Urteil des Bundesgerichts 2A.737/2004 vom 30. März 2005, E. 3.2). Eine solche Ermahnung, die vorzugsweise ebenfalls in Verfügungsform zu erlassen ist, wäre im vorliegenden Fall verhältnismässig gewesen. Es ist denn auch nicht zu beanstanden, dass das Migrationsamt und die Vorinstanz die körperliche und seelische Integrität der Tochter und das öffentliche Interesse am Schutz vor häuslicher Gewalt hoch gewichtet haben. Die wiederholten Tätlichkeiten, für welche die Busse ausgesprochen wurde, sind nicht zu verharmlosen und mit dem elterlichen Züchtigungsrecht nicht zu rechtfertigen. Es handelt sich bei diesen Vorfällen zwar nicht um einen schwerwiegenden Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit, aber um einen klaren Verstoss und durchaus auch um häusliche Gewalt im weiteren Sinne. Obwohl unter dem Begriff der häuslichen Gewalt in einem engeren Sinne meist vordringlich Gewalt in der Ehe und der Partnerschaft verstanden wird (vgl. Roth/Berkemeier, a.a.O., Art. 123 N. 30), so ist die Strategie des Kantons Thurgau zur Bekämpfung häuslicher Gewalt durchaus in einem alle Familienmitglieder umfassenden Sinne zu verstehen (vgl. etwa die Broschüre der Kantonspolizei zur häuslichen Gewalt, zu finden im Internet auf www.kapo.tg.ch). So können beispielsweise die Massnahmen bei häuslicher Gewalt gemäss § 18a PolG unter gewissen Voraussetzungen auch dann angeordnet werden, wenn Kinder von Gewalt betroffen sind (vgl. die Botschaft des Regierungsrates zur Änderung des Polizeigesetzes vom 21. August 2006, S. 9). Auch dass der Gesetzgeber nach Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB bei wiederholten Tätlichkeiten vom Antragsprinzip abweicht, weist auf eine gewisse Schwere der Tat hin. Eine einfache Verwarnung durfte demnach ausgesprochen werden, um den Beschwerdeführer zu ermahnen, ihn von weiteren Straftaten dieser Art abzuhalten und so das Kind zu schützen. Zulässig ist in solchen Fällen namentlich ein Hinweis, dass weitere ähnliche Vorfälle die Prüfung von Massnahmen zur Folge haben werden. Unverhältnismässig war es allerdings, die Verwarnung mit einer Androhung gemäss Art. 96 Abs. 2 AuG zu verbinden. Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen.

Entscheid vom 19. Oktober 2011