TVR 2012 Nr. 18

Pflicht zur Begründung der Gewichtung der Kriterien, Kostentragungspflicht nach unbegründeter Verfügung

Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB, Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB, § 47 Abs. 2 VöB, § 47 Abs. 3 Ziff. 4 und 5 VöB, § 78 Abs. 1 VRG

1. Unterlässt es eine Auftraggeberin, ihre Zuschlagsverfügung zu begründen, so kann dies zur Folge haben, dass sie einen Teil der Verfahrenskosten tragen muss, weil ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen ist (E. 2.2).

2. Wird das Zuschlagskriterium „Preis“ tief gewichtet, so muss die Vergabebehörde darlegen, weshalb sie diesem Kriterium so wenig Gewicht beimisst (E. 4).

Die Politische Gemeine R hat zusammen mit dem Kanton Thurgau die Projektierungs- und Bauarbeiten der Entwässerung für das Strassenprojekt NLK öffentlich ausgeschrieben. Es geht um die Projektierung und Bauleitung der Kanalisationsbauten im Strassenabschnitt 3. Der Zuschlag wurde der Ingenieurgemeinschaft INGE erteilt. Gegen diese Vergabe reichte die F AG als Zweitplatzierte beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein, das diese gutheisst und die Sache zur Neubeurteilung und Neuvergabe an die Politische Gemeinde R zurückweist.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1 Laut § 47 Abs. 2 VöB sind Verfügungen im Submissionsrecht summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die Beschwerdeführerin rügt, dass für sie keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich seien, weshalb sie trotz niedrigstem Preis den Zuschlag nicht erhalten habe.

2.2 Die Mitteilung der Politischen Gemeine R vom 11. März 2011 stellt zweifelsfrei eine Verfügung im Sinne von § 47 VöB dar. Eine Begründung, weshalb die obsiegende Ingenieurgemeinschaft den Zuschlag erhalten hat, kann jedoch dieser Verfügung nicht entnommen werden. Das Verwaltungsgericht hat allerdings in TVR 2006 Nr. 26 festgehalten, eine fehlende Begründung sei als Mangel zu beurteilen. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens könne dieser jedoch mit einem zweiten Schriftenwechsel geheilt werden. Vorliegend wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, wobei die Politische Gemeinde R in der Beschwerdeantwort die Gründe für die Zuschlagserteilung aufgeführt hat. Die Beschwerdeführerin hatte zudem die Möglichkeit, im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ihre Beschwerdebegründung zu präzisieren. Der Mangel der fehlenden Begründung in der Verfügung vom 11. März 2011 kann daher - was den formellen Aspekt betrifft - als geheilt betrachtet werden.
Nebenbei bemerkt sei allerdings Folgendes: zwar kann das Beschwerdeverfahren die Verletzung von § 47 Abs. 2 VöB mit der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels heilen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass unter diesen Umständen gegebenenfalls der Gemeinde wegen der Verletzung ihrer Begründungspflicht im Beschwerdeverfahren ein Teil der Kosten auferlegt werden kann.

3. (…)

4. Schliesslich wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen die Bewertung ihres Projektleiters gegenüber derjenigen der obsiegenden Anbieterin.

4.1 Laut § 42 Abs. 1 VöB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Nachhaltigkeit, Lehrlingsausbildung, technischer Wert. Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (§ 42 Abs. 1 VöB).

4.2 Die für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots massgeblichen Zuschlagskriterien müssen geeignet, fallbezogen und sachlich begründet sein. Insbesondere dürfen sich die ausgewählten Kriterien nicht diskriminierend auswirken (Galli/Lang/Moser/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 544). Mit Bezug auf die Auswahl der Zuschlagskriterien sind die Gemeinden grundsätzlich in ihrem Ermessen frei. Bei der Auswahl der Kriterien ist aber darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsprinzip und das Diskriminierungsverbot eingehalten werden. Auch darf die Auswahl der Kriterien nicht zu einem versteckten Protektionismus führen (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 544; TVR 1999 Nr. 24, E. 2b).Es kann nicht gesagt werden, dass die von der Beschwerdegegnerin ausgesuchten Vergabekriterien grundsätzlich diskriminierend wirkten. Bei genauerer Betrachtung stellen sich jedoch einige Fragen. Der Problematik im vorliegenden Fall wird man nur gerecht, wenn man das Zusammenspiel der einzelnen Bewertungsfaktoren betrachtet.

4.3 Es ist wesentlich, dass im gesamten Vergabeverfahren die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbieter zu beachten sind (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB). Auf Gesuch hin hat die Auftraggeberin den nicht berücksichtigten Anbietern insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots bekannt zu geben, soweit dadurch nicht Rechtsvorschriften, öffentliche Interessen, berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbietenden oder der lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt werden (§ 47 Abs. 3 Ziff. 4 und 5 VöB). Parallel zum Grundsatz der Transparenz gilt auch im Submissionsverfahren der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die erwähnte Begründungspflicht für behördliche Entscheide ist ein wesentlicher Bestandteil des Gehörsanspruchs. Diese Begründungspflicht verlangt, dass wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung / ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a mit Verweis namentlich auf BGE 118 V 57 E. 5b und 117 Ib 492 E. 6b/bb).
Bei standardisierten Werken oder Dienstleistungen kommen den übrigen Zuschlagskriterien im Vergleich zu den Kosten wenig Gewicht zu. Weil sich bei derartigen Ausschreibungen die einzelnen Angebote ausser bezüglich des Preises zum Vornherein nur unwesentlich unterscheiden können, muss dieser letztlich ausschlaggebende Bedeutung haben. Bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen ist demgegenüber der Schluss, die billigste Offerte sei auch die wirtschaftlich günstigste, weniger zwingend. Je aufwändiger die ausgeschriebene Arbeit ist, desto mehr rücken neben dem Preis auch andere Kriterien, wie Qualität, Termine oder Umweltaspekte, in den Vordergrund. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang eine Gewichtung des Preises im Umfang von 20% als unterste Grenze bezeichnet, ansonsten der Grundsatz, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, seines Gehalts entleert werde (BGE 129 I 313 E. 9.2).

4.4 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, die vorliegende Aufgabenstellung entspreche einer klassischen Planungs- und Bauleitungsaufgabe, wie sie immer wieder vorkomme. Es seien keine ausserordentlich komplexen Fragestellungen zu klären. Es sei daher unverständlich, dass die personellen Aspekte der materiellen Überlegungen in der Beurteilung der Angebote derart dominierten. Die Beschwerdegegnerin hat sich zu diesem Vorwurf weder in der Beschwerdeantwort noch in ihrer Duplik geäussert. Auch wenn dem Verwaltungsgericht bewusst ist, dass es hier sicher nicht um ein standardisiertes Werk geht, ist dennoch nicht ersichtlich, inwiefern im vorliegenden Fall ein sehr kompliziertes Werk zu erstellen ist. Die Beschwerdeführerin hat das mit Abstand preislich niedrigste Angebot eingereicht. Dem Preis wurde im Rahmen der Vergabe ein Gewicht von 30% eingeräumt. Das Kriterium „Schlüsselpersonen und Referenzen“ wurde mit insgesamt 50% gewichtet. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu mit keinem Wort Stellung genommen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin birgt nämlich offensichtlich die Gefahr in sich, dass es zu einer personalisierten Ausschreibung kommen kann. Die Qualifikationen für die Schlüsselpersonen werden so festgelegt, dass dasjenige Ingenieurbüro obsiegen kann, das man im Auge hat. Das Verwaltungsgericht stellt nicht in Frage, dass die Beurteilung nach der Matrix des kantonalen Tiefbauamtes (1: Schlüsselpersonen und 2: Firmenreferenzen bzw. Referenzen) grundsätzlich tauglich ist. Wenn es aber - und davon muss auch aufgrund der unwidersprochen gebliebenen Aussage der Beschwerdeführerin ausgegangen werden - um eine „relativ“ einfache Planungs- und Bauleiterarbeit geht, dann darf einerseits dem Preis nicht ein so tiefes Gewicht gegeben werden und andererseits dürfen auch die Schlüsselpersonen im Vergleich zu den übrigen Firmenreferenzen nicht so überdominant bewertet werden, denn aus Sicht des Verwaltungsgerichtes ist das Know How, das in einer Firma gesamthaft vorhanden ist, ebenfalls ein gewichtiges Kriterium, das - im Vergleich zu den Schlüsselpersonen - mindestens gleich wichtig zu bewerten ist. Dies gilt jedenfalls so lange, als die Beschwerdegegnerin nicht darlegt, weshalb sie einen so grossen Wert auf die Qualifikation einzelner Schlüsselpersonen legt. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdegegnerin die Bewerber auch nicht ausdrücklich verpflichtet, dass die Schlüsselpersonen den Bau im verlangten Umfang zu betreuen haben. So wie die Beschwerdeführerin die Sache bewertet hat, ist eine Ausschreibung ad personam jedenfalls nicht auszuschliessen. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Verfügung nicht begründet und ist auf die diesbezüglichen Zweifel, die die Beschwerdeführerin insbesondere in der Replik erhoben hat, nicht näher eingegangen. Damit kann aber eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht nicht als geheilt betrachtet werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese entweder eindeutig begründet, warum sie bei einem nicht ungewöhnlichen Projektierungsauftrag so grossen Wert auf einzelne Schlüsselpersonen legt und demgegenüber den Preis relativ niedrig gewichtet, oder aber sie hat die Bewertung unter neuer Gewichtung der Kriterien zu wiederholen.

Entscheid vom 22. Juni 2011