VG.2024.6

Geschossflächenziffer, Nutzungsberechnungen; Unzulässigkeit der Berücksichtigung von Toleranzen im Baubewilligungsverfahren.

§ 106 Abs. 1 PBG , § 54 PBV

Aufgrund von § 106 Abs. 1 PBG darf eine Baubewilligung nur erteilt werden, wenn das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Eine Bewilligungspraxis, gemäss welcher eine Überschreitung von bis zu 1% der gemäss Nutzungsziffer maximal zulässigen Geschossfläche im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens toleriert wird, ist rechtswidrig (E. 3.1 bis 3.6).

Die Verfahrensbeteiligte ist Eigentümerin der Liegenschaft Nr. XX und reichte bei der Politischen Gemeinde Frauenfeld (verfahrensbeteiligte Gemeinde) ein Baugesuch für ein Mehrfamilienhaus mit sieben Wohnungen und einer Tiefgarage mit neun Autoabstellplätzen auf dem nordöstlichen Teil der Liegenschaft ein. Die Beschwerdeführer erhoben dagegen Einsprache, welche von der verfahrensbeteiligten Gemeinde abgewiesen wurde. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Vorinstanz ebenfalls ab, woraufhin die Beschwerdeführer Beschwerde erheben liessen. Dabei wurde insbesondere eine unzulässige Überschreitung der Geschossflächenziffer (GFZ) gerügt.

Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Rekursentscheid der Vorinstanz, die Baubewilligung und die Einspracheentscheide der verfahrensbeteiligten Gemeinde auf.

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Als erstes ist auf die Frage nach der Einhaltung der GFZ durch den geplanten Neubau einzugehen.

3.2        

3.2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bauvorhaben überschreite selbst unter Berücksichtigung der bestrittenen Boni unbestrittenermassen die für die Zone WA3 maximal zulässige GFZ um 12.7 m². Nach Ansicht der Vorinstanzen sei dies indessen zu tolerieren, da die GFZ-Überschreitung weniger als 1% betrage. Die Vor­instanz berufe sich auf eine entsprechende, den Beschwerdeführern allerdings unbekannte Praxis, welche auch im Baubewilligungsverfahren angewendet werde, und nicht nur, wenn sich nach der Bauausführung eine Überschreitung der maximal zulässigen Ausnützung ergeben habe. (…)

3.2.2 und 3.2.3 (…)

3.3 Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid (…) fest, dass die Liegenschaft Nr. XX eine Fläche von 1'799 m² umfasse, die zulässige GFZ in der Zone WA3 gemäss Masstabelle in Art. 5 des kommunalen Baureglements der verfahrensbeteiligten Gemeinde (BauR) 1.0 betrage und der Altbau eine GF von 1'428 m² aufweise. Dies ist aktenmässig ausgewiesen und allseits unbestritten. Ausgehend von den Berechnungen der verfahrensbeteiligten Gemeinde und der Verfahrensbeteiligten wurden für den geplanten Neubau eine effektive GF von 664 m² und (unter Gewährung der Zuschläge gemäss §§ 34 Abs. 1 und 2 sowie 35 Abs. 1 Ziff. 2 PBV) eine maximal zulässige GF von 651.3 m² zu Grunde gelegt, woraus selbst im für die Verfahrensbeteiligte günstigsten Fall eine Überschreitung der maximal zulässigen GF durch das geplante Projekt um 12,7 m² resultiert (…). Zu prüfen ist vorweg, ob diese Überschreitung der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

3.4 § 106 Abs. 1 PBG bestimmt, dass die Baubewilligung erteilt wird, wenn das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Bei der Baubewilligung handelt es sich um eine Polizeierlaubnis, auf deren Erteilung ein durchsetzbarer Rechtsanspruch besteht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 2650 ff.). E contrario bedeutet dies, dass eine Baubewilligung zu verweigern ist, wenn ein Verstoss gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt. Gemäss § 106 Abs. 2 Satz 1 PBG kann die Baubewilligung mit Auflagen, Bedingungen oder Befristungen verbunden werden. Mit solchen Nebenbestimmungen können allerdings nur geringfügige Abweichungen des Baugesuchs korrigiert werden. Inhalt einer Nebenbestimmung kann daher nur sein, was nicht gleichzeitig Grund für die Verweigerung einer Baubewilligung sein kann (vgl. TVR 2008 Nr. 25 E. 7a und Bundesgerichtsurteil 1C_266/2018 vom 12. April 2019 E. 3.3 mit Hinweisen). Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht, kann der Mangel somit grundsätzlich nicht mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn mit Nebenbestimmungen - wie bei einer Überschreitung der zulässigen Ausnützung - nicht hinreichend konkret umschrieben werden kann, was genau am nicht bewilligungsfähigen Baugesuch geändert werden muss. Vielmehr ist in solchen Fällen eine Baubewilligung zu verweigern (vgl. TVR 2008 Nr. 25 E. 7.b).

3.5 Im vorliegenden Fall hat die verfahrensbeteiligte Gemeinde zu Recht keine Nebenbestimmung erlassen, mit welcher die Verfahrensbeteiligte verpflichtet worden wäre, die maximal zulässige GFZ bei der Bauausführung einzuhalten. Eine derartige Nebenbestimmung hätte eine unzulässige Heilung eines Mangels am Baugesuch dargestellt. Bei einer - auch nur geringfügigen - Ausnützungsüberschreitung kann eine rechtsverbindliche Pflicht der Bauherrschaft zur Behebung dieses Mangels nicht derart konkret festgelegt werden, als dass sie vollstreckbar würde, zumal nicht von der Baubewilligungsbehörde zu bestimmen ist, auf welche Weise das Bauprojekt anzupassen wäre, damit die GFZ eingehalten wird. Es wurde im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren im Übrigen auch darauf verzichtet, die Verfahrensbeteiligte zur Überarbeitung ihres Baugesuchs in dem Sinne aufzufordern, dass die maximal zulässige GFZ ohne jeden Zweifel und auch unter Berücksichtigung von Messungenauigkeiten eingehalten worden wäre. Diesbezügliche erübrigen sich weitere Ausführungen.

3.6 Die Vorinstanz beruft sich im angefochtenen Entscheid auf eine von ihr geübte Praxis, wonach eine Überschreitung der maximal zulässigen Ausnützung toleriert werde, wenn sie 1% nicht überschreite. Bei Anwendung dieser Praxis unterscheide sie nicht danach, ob ein Bauvorhaben in einem erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren oder in einem Rekursverfahren zu beurteilen sei. Die Anwendung dieser Praxis erfolge auch unabhängig davon, ob es sich um ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren handle oder nicht (…). Als Grundlage für die Begründung einer solchen Praxis wird auf das Urteil des Bundesgerichts 1P.52/2002 vom 4. April 2002 verwiesen (…).

3.6.1 Die von der Vorinstanz offenbar geübte Praxis erweist sich als unzulässig. So ist weder eine Veranlassung noch eine Grundlage ersichtlich, gestützt auf welche vom fundamentalen baupolizeilichen Grundsatz gemäss § 106 Abs. 1 PBG abgewichen werden sollte oder dürfte, wonach eine Baubewilligung nur erteilt wird, wenn sämtliche öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind. Wird eine Überschreitung der zulässigen GFZ durch die Baubewilligungsbehörde festgestellt oder von der Bauherrschaft wie vorliegend sogar selber im Baugesuch deklariert (…), kann die Baubewilligungsbehörde diesen Mangel des Baugesuchs nicht einfach mittels "Toleranz" heilen. Vielmehr hätte sie die Bauherrschaft zu einer Projektänderung auffordern können bzw. müssen, womit diese für die Einhaltung der zulässigen Ausnützung hätte sorgen können. Hätte sich die Bauherrschaft geweigert, ihr Projekt in diesem Sinne zu überarbeiten, wäre die Baubewilligung zu verweigern gewesen.

3.6.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Verfahrensbeteiligten ist das Urteil des Bundesgerichts 1P.52/2002 vom 4. April 2002 vorliegend nicht einschlägig. Zum einen geht es in diesem Urteil um eine strafrechtliche Verurteilung eines Bauherrn wegen der Verletzung von Bestimmungen über die maximal zulässige Ausnützung. Zum andern wurde die Überschreitung der zulässigen GFZ erst im Zuge der Bauausführung festgestellt; der Bauherr hatte im zitierten Fall des Bundesgerichts somit entgegen den bewilligten Gesuchsplänen gebaut (vgl. lit. A des Sachverhalts und E. 3.3 im Urteil des Bundesgerichts 1P.52/2002 vom 4. April 2002). Im vorliegenden Fall wird die Ausnützungsüberschreitung aber bereits aufgrund der Gesuchspläne deklariert. Ein derartiger Mangel lässt sich - wie in E. 3.6.1 vorstehend ausgeführt - nicht mit einer "1-Prozent-Toleranz" gemäss der von der Vorinstanz offenbar geübten Praxis heilen.  

3.6.3 Die Verfahrensbeteiligte verweist sodann auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aus dem Jahr 1995 (Entscheid VB.94.00193 vom 24. Oktober 1995 [in BEZ 1995 Nr. 31]), auf welchen auch im Urteil des Bundesgerichts 1P.52/2002 vom 4. April 2002 E. 3 Bezug genommen wurde. Gemäss diesem Entscheid sei - so die Verfahrensbeteiligte (…) - auf Korrekturen an der Ausnützungsberechnung von weniger als 1% im Baubewilligungsverfahren zu verzichten. Auch aus diesem Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vermag die Verfahrensbeteiligte jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zum einen ist eine in einem anderen Kanton geübte Praxis im Baubewilligungsverfahren für die Behörden des Kantons Thurgau nicht verbindlich. Zum andern wurde in einem Entscheid des Baurekursgerichts Zürich vom 3. Juni 2014 (in BEZ 2014 Nr. 49 E. 2.2.2) auf jenen Entscheid des Verwaltungsgerichts aus dem Jahre 1995 Bezug genommen und klargestellt, dass die besagte Toleranzgrenze von 1% im Zusammenhang mit Messunge­nauigkeiten gelte. Gleichzeitig wurde - zutreffend - festgehalten, dass es unstatthaft wäre, das Toleranzmass von 1% dahingehend einzusetzen, als dass die zulässige Fläche gemäss Ausnützungsberechnung von vorneherein um 1% überschritten würde. Hiergegen wäre - so das Baurekursgericht Zürich - im Bewilligungsverfahren einzuschreiten (BEZ 2014 Nr. 49 E. 2.2.2). Somit vermag die Verfahrensbeteiligte auch aus dem von ihr angeführten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 1995 (BEZ 1995 Nr. 31) nichts für ihren Standpunkt abzuleiten.

3.6.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz bislang offenbar geübte Praxis, eine Überschreitung von bis zu 1% der zulässigen GF bereits im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu tolerieren, rechtswidrig ist. Inwieweit Messungenauigkeiten und Toleranzen im Rahmen der Baukontrolle (vgl. § 54 PBV), das heisst nach Erstellung einer bewilligten Baute/Anlage zuzulassen sind, ist vorliegend nicht näher zu erörtern. Erfüllt ein Bauvorhaben aufgrund der von der Bauherrschaft eingereichten und von der Baubewilligungsbehörde geprüften Baugesuchsunterlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften - auch in nur untergeordnetem Ausmass - nicht, darf die Baubewilligung aufgrund von § 106 Abs. 1 PBG jedenfalls nicht erteilt werden. Im vorliegenden Fall überschreitet das Neubauprojekt die maximal zulässigen GF unbestrittenermassen um über 12 m², weshalb die Baubewilligung von der verfahrensbeteiligten Gemeinde zu Unrecht erteilt wurde. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als begründet und ist bereits aus diesem Grund gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Rekursentscheids vom 21. Dezember 2023 sowie der Baubewilligungs- und Einspracheentscheide der verfahrensbeteiligten Gemeinde vom 24. November 2020 führt.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2024.6/E vom 12. Februar 2025