RBOG 1997 Nr. 25
Vorfrageweise Überprüfung der Rechtmässigkeit einer amtlichen Verfügung im Strafverfahren
1. Die Berufungsklägerin wurde wegen Missachtung kantonaler Bauvorschriften gebüsst. Die Vorinstanz sah es als erwiesen an, dass die Berufungsklägerin trotz fehlender Baubewilligung mit dem Einbau einer Küche begonnen hatte. Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Baubewilligungsverfahren, d.h. die behördliche Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sei ohne Rechtsgrundlage durchgeführt worden. Der Strafrichter müsse die Rechtmässigkeit einer im Verwaltungsverfahren erlassenen Verfügung überprüfen; dies sei im vorinstanzlichen Verfahren nicht geschehen.
2. a) Nach der früheren bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 292 StGB war es dem Strafrichter generell verboten, eine materielle Ueberprüfung der vorangegangenen Verfügung vorzunehmen. Diese Praxis stiess in der Literatur auf Kritik, was das Bundesgericht bewog, seine Rechtsprechung zu ändern. Unter Hinweis auf Roos (Die verwaltungsrechtliche Seite der Ungehorsamsstrafe des Art. 292 StGB, in: ZBJV 79, 1943, S. 496 ff.) hielt es in BGE 98 IV 108 ff. die Auffassung für verfehlt, ein Angeklagter könne wegen Gehorsamsverweigerung gegenüber einem rechtswidrigen Befehl bestraft werden. Nach der geltenden Praxis ist der Strafrichter nunmehr frei, die Rechtmässigkeit einer amtlichen Verfügung zu überprüfen. Eine Kontrolle ist einzig dann ausgeschlossen, wenn sie bereits durch ein Verwaltungsgericht vorgenommen wurde. Auf offensichtliche Gesetzesverletzung und Ermessensmissbrauch ist die Prüfung zu beschränken, sofern von der Möglichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle kein Gebrauch gemacht wurde oder der diesbezügliche Entscheid noch aussteht (BGE 104 IV 137; LGVE 1983 I Nr. 60; EGVSZ 1980 S. 69; ZR 87, 1988, Nr. 58; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4.A., § 50 N 6; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 292 N 7).
b) Eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung der Frage, ob das Bauvorhaben tatsächlich bewilligungspflichtig war, fand unbestrittenermassen nicht statt. Ob die Möglichkeit eines Rechtsmittels allein für diese Frage offengestanden hätte, erscheint unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses eher fraglich, nachdem die Baubewilligung aufgrund des von der Berufungsklägerin nachträglich eingereichten Baugesuchs letztlich erteilt wurde; insofern kann daher nicht von einem Verzicht der Berufungsklägerin auf ein Rechtsmittel gesprochen werden. Unter diesen Umständen aber wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, vorfrageweise die Grundlagen der bestrittenen Baubewilligungspflicht abzuklären und zu prüfen, ob die Strafanzeige gegen die Berufungsklägerin wegen Missachtung kantonaler Bauvorschriften zu Recht erfolgte.
Rekurskommission, 23. April 1997, SB 97 8