RBOG 2001 Nr. 38

Korrekte Vorladung als Voraussetzung für die Büssung eines Zeugen wegen Nichterscheinens

§ 211 Abs. 1 ZPO

1. Die Vorinstanz lud den Rekurrenten am 14. Juni 2000 auf den 7. Juli 2000 als Zeugen zur Beweisverhandlung vor. Die Vorladung kam mit dem Vermerk "Ferien bis September 2000" an das Gerichtspräsidium zurück. Eine weitere Vorladung vom 19. September 2000 auf den 6. Oktober 2000 wurde mit dem Hinweis "Nicht abgeholt" retourniert, worauf sie dem Zeugen mit A-Post am 2. Oktober 2000 nochmals zugesandt wurde. Zu der auf den 6. Oktober 2000 angesetzten Zeugeneinvernahme erschien er unentschuldigt nicht. Die Vorinstanz auferlegte ihm eine Ordnungsbusse von Fr. 100.-- und verpflichtete ihn zur Bezahlung der Verfahrensgebühr von Fr. 150.-- sowie von Entschädigungen an die Parteien. Der Rekurrent beantragt, die Busse und die Entschädigungen seien aufzuheben.

2. a) Jeder zeugnisfähige Dritte ist verpflichtet, dem Ruf als Zeuge Folge zu leisten und die vom Gericht vorgelegten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten (§ 210 Abs. 1 ZPO). In der an den Zeugen spätestens acht Tage vor der Einvernahme zu erlassenden schriftlichen Vorladung soll ihm Kenntnis von der Zeugnispflicht, vom Zeugnisverweigerungsrecht und von den Folgen bei unentschuldigtem Ausbleiben gegeben werden (§ 210 Abs. 3 ZPO). Bleibt ein Zeuge trotz gehöriger Vorladung unentschuldigt aus, hat er gemäss § 211 Abs. 1 ZPO die dadurch verursachten Kosten und Entschädigungen zu tragen; es kann ihm überdies eine Ordnungsbusse auferlegt werden.

b) Voraussetzung für die Anwendung von § 211 ZPO ist die gehörige Vorladung des Zeugen. Mit anderen Worten: Der Zeuge muss wissen, dass er auf einen bestimmten Termin zur Zeugenaussage vorgeladen wurde. Den Beweis der gehörigen Vorladung hat entsprechend der Beweislastregel von Art. 8 ZGB der Absender bzw. das Gericht zu erbringen. Eine Vermutung für die Annahme, eine Abholungseinladung sei dem Adressaten zugegangen, gibt es nicht. Als Indiz hiefür kann insbesondere nicht die Tatsache genommen werden, dass die Sendung mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an den Absender zurückkam. Daraus kann nicht auf den Erhalt oder die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Abholungseinladung geschlossen werden (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 58 N 4b aa). Mithin kann der direkte Zustellungsbeweis nur erbracht werden, wenn die Sendung eingeschrieben versandt und entgegengenommen oder gegen Empfangsbestätigung verschickt wurde (RBOG 1988 Nr. 16).

c) Eine eingeschriebene Postsendung gilt in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem der Adressat sie in Empfang nimmt. Bei fehlgeschlagenem Zustellungsversuch wird die Sendung während sieben Tagen bei der Poststelle deponiert. Holt der Adressat die Sendung innerhalb dieses Zeitraums nicht ab, ist die Zustellung als am letzten Tag dieser sieben Tage erfolgt zu fingieren, falls der Adressat mit der Zustellung rechnen musste (BGE 123 III 493). Rechnen muss eine Partei mit der Zustellung gerichtlicher Urkunden, wenn ein Prozessrechtsverhältnis besteht, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen das Verfahren betreffende Entscheide zugestellt werden können (BGE 119 V 94 mit Hinweisen).

d) Ein Zeuge steht - anders als eine Prozesspartei - nicht in einem Prozessrechtsverhältnis. Er muss daher nicht mit der Zustellung gerichtlicher Urkunden rechnen. Aus diesen Gründen greift die Fiktion der Zustellung einer eingeschriebenen Sendung nach unbenütztem Ablauf der angesetzten Abholfrist nicht. Mangels Fiktion der Zustellung einer Vorladung kann daher auch nicht fingiert werden, der Zeuge sei gehörig vorgeladen worden. Dies gilt jedenfalls so lange, als - nach den Grundsätzen von Treu und Glauben - davon ausgegangen werden muss, die vorzuladende Person habe nicht auf andere Weise Kenntnis davon erlangt, sie müsse als Zeugin aussagen. Den entsprechenden Beweis hätte wiederum das Gericht zu erbringen.

3. a) Der Rekurrent macht geltend, von Juni bis August 2000 in der Türkei in den Ferien gewesen zu sein. Danach habe er im September während fünf Wochen seine kranke Schwester in Deutschland besucht. Kurz nach seiner Rückkehr - wohl im Oktober - sei er wieder in die Türkei geflogen, um seine kranke Mutter zu pflegen. Er sei erst seit 28. November 2000 wieder in der Schweiz. Diese Ausführungen decken sich mit den Angaben, die der Rekurrent am 28. November 2000 gegenüber dem Sekretariat der Vorinstanz machte: Er habe erst am Tage seiner Rückkehr die Post geöffnet. Aufgrund der vom Rekurrenten eingereichten Billette ist erstellt, dass eine Person am 8. September 2000 von Konstanz nach Worms und am 15. Oktober 2000 von Worms nach Konstanz fuhr. Ein Arrangement der Y Reisen für die Zeit vom 26. Oktober bis 16. November lautet auf den Namen des Rekurrenten. Dass der Rückflug zwölf Tage später stattfand, ist aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht ausgeschlossen, da ein Boarding-Pass für eine Reise von Izmir nach Zürich auf den Namen des Rekurrenten mit dem Datum 28. November 2000 ausgewiesen ist. Belegt ist schliesslich, dass die Sachbearbeiterin des städtischen Arbeitsamts den Rekurrenten am 29. November 2000 zu einem Kontrollgespräch vorlud.

b) Weil der Rekurrent nicht in einem Prozessrechtsverhältnis stand, traf ihn mit Bezug auf die erste Vorladung vom 14. Juni 2000 keine Abholungspflicht. Dass er auf anderem Weg von dieser Vorladung Kenntnis erhielt, ist weder behauptet noch erwiesen. Die Sendung kam ungeöffnet mit dem Vermerk "Ferien bis September 2000" zurück. Auch mit Bezug auf die zweite Vorladung vom 19. September 2000 kann mangels eines Prozessrechtsverhältnisses nicht von einer Zustellungsfiktion ausgegangen werden. Die am 2. Oktober 2000 mit A-Post erneut zugestellte Vorladung nahm der Rekurrent nach eigenen Angaben erst am 28. November 2000 zur Kenntnis. Aufgrund der dem Obergericht vorliegenden Akten ist diese Behauptung nicht zu widerlegen. Das Gegenteil müsste die Vorinstanz beweisen.

c) Selbst wenn der Vorinstanz der Beweis gelingen würde, dass der Rekurrent die mit normaler Post am 2. Oktober 2000 zugestellte Vorladung vor dem 6. Oktober 2000 zur Kenntnis nahm, kann er nicht zur Bezahlung der verursachten Kosten und Entschädigungen und einer Ordnungsbusse gestützt auf § 211 ZPO verpflichtet werden: § 210 Abs. 3 ZPO verlangt, die Vorladung an Zeugen sei spätestens acht Tage vor der Einvernahme zu erlassen. Diese Frist ist zwingend. § 210 Abs. 3 ZPO ist nur insoweit eine blosse Ordnungsvorschrift, als eine Vorladung, die nicht über die Zeugnispflicht, das Zeugnisverweigerungsrecht und die Folgen unentschuldigten Ausbleibens orientiert, trotzdem gültig bleibt (Merz, § 210 ZPO N 7). Wird hingegen die Vorladungsfrist nicht eingehalten, darf der unentschuldigt ausgebliebene Zeuge nicht mit Kosten oder einer Busse belegt oder polizeilich vorgeführt werden (Merz, § 59 ZPO N 3).

d) Zusammenfassend ist nicht bewiesen, dass der Rekurrent rechtzeitig von der Vorladung auf den 6. Oktober 2000 Kenntnis erhielt. Aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.

Obergericht, 12. Februar 2001, ZR.2000.111