RBOG 2002 Nr. 28

Anforderungen an die Zahlungsfähigkeit des Solidarbürgen

§ 78 Abs. 2 aZPO (TG)

1. Eine Kaution kann in bar, durch Hinterlegung solider Wertschriften oder durch Solidarbürgschaft einer oder mehrerer zahlungsfähiger Personen mit Wohnsitz in der Schweiz geleistet werden (§ 78 Abs. 2 ZPO).

2. Der Rekurrent leistete die Kaution in Form einer Solidarbürgschaft seiner Ehefrau. Nachdem letztere ihren Wohnsitz in der Schweiz hat und die Formvorschriften für die Bürgschaftserklärung (Art. 493 ff. OR) eingehalten sind, steht einzig zur Diskussion, ob die Solidarbürgin als zahlungsfähig qualifiziert werden kann.

3. Eine allgemein gültige Definition der Zahlungsfähigkeit im Sinn von § 78 Abs. 2 ZPO gibt es nicht; bei der Beurteilung derselben steht dem Gericht stets ein gewisses Ermessen zu. Aus der Gleichstellung der Barzahlung, der Hinterlegung solider Wertschriften und der Solidarbürgschaft ergibt sich indessen, dass an die Zahlungsfähigkeit hohe Anforderungen gestellt werden müssen. Allein schon, wenn Zweifel an derselben bestehen, ist die Solidarbürgschaft nicht mehr gleichwertig zur Leistung der Kaution in bar oder durch Hinterlegung solider Wertschriften. So genügt es nicht, dass die Person, welche sich als Solidarbürgin zur Verfügung stellt, dann, wenn sie selber den Prozess führen würde, nicht kautionspflichtig im Sinn von § 77 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO wäre, d.h. in den letzten zehn Jahren nicht in Konkurs gefallen ist, nicht erfolglos betrieben wurde, nicht gerichtliche Nachlassstundung verlangte, auch sonst nicht als zahlungsunfähig erscheint (vgl. RBOG 1995 Nr. 30) und nicht mit rechtskräftigen Gerichtskosten oder Entschädigungen im Rückstand ist. Ebenso wenig genügt es, wenn von Zahlungsfähigkeit im Sinn des Konkursrechts ausgegangen wird: Dort ist sie als gegeben zu betrachten, wenn der Schuldner glaubhaft machen kann, dass er im Verhältnis zu seinen Schulden immer noch über erhebliche Mittel verfügt, die eine Sanierung als möglich erscheinen lassen (Meier, Konkursrecht, Neuerungen des revidierten Rechts und aktuelle Fragen aus Lehre und Praxis, in: ZSR 115 I, 1996, S. 280), bzw. wenn ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen zukünftig wieder aus eigenen Mitteln wird nachkommen können (ZR 97, 1998, Nr. 31 S. 94 mit Hinweisen; Giroud, Basler Kommentar, Art. 174 SchKG N 25). Steht hingegen die Zahlungsfähigkeit der die Solidarbürgschaft leistenden Person zur Diskussion, reicht ein solches Mass an Sicherheit dafür, dass die durch den Kläger bei seinem Unterliegen verursachten Kosten auch tatsächlich bezahlt werden, nicht aus; es dürfen vielmehr keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Bürgen bestehen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 278 N 3b; SGGVP 1986 Nr. 49). Nur auf diese Weise ist für die beklagte Partei ebenso gewährleistet, dass sie bei Abweisung der Klage die ihr zustehende Entschädigung erhältlich machen kann wie bei der Barzahlung oder der Hinterlegung solider Wertschriften: Bei diesen beiden Möglichkeiten der Sicherstellung reduziert sich ihr Risiko nämlich auf Null.

Obergericht, 11. Februar 2002, ZR.2002.7