RBOG 2003 Nr. 15
Problematik von "Gewinnversprechen"
1. Die Berufungsbeklagte (X) klagte gegen die Berufungsklägerin gestützt auf ein Gewinnversprechen in einem Werbemailing auf Zahlung von Fr. 6'250.--. Die Vorinstanz schützte die Klage, worauf die Berufungsklägerin an das Obergericht gelangte.
2. Bereits mehrfach befasste sich das Obergericht mit "Gewinnversprechen". Dabei wurde festgehalten, dass die Berufungsklägerin ein Versandhandelsunternehmen ist, dessen Strategie auf der Kombination von Warenangeboten mit Gewinnspielen bzw. Gewinnversprechen beruht. Diese sind nichts anderes als eine ausgeklügelte, planmässige Absatzförderungsmassnahme, basierend auf einem strategischen Konzept und operativ in den verschiedensten Varianten ausgeführt. In einem anderen Verfahren schützte das Obergericht die Berufung der heutigen Berufungsklägerin gegen ein erstinstanzliches Urteil (SJZ 96, 2000, S. 592 ff.) und wies eine Klage gegen diese auf Bezahlung eines Betrags von Fr. 50'000.-- gestützt auf ein Gewinnversprechen ab. Auf eine dagegen erhobene Berufung trat das Bundesgericht aufgrund mangelnder Berufungsbegründung des damaligen Klägers nicht ein, hielt in einer ausführlichen Randbemerkung indessen fest, erkläre sich ein Veranstalter für den Fall des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts bereit, einen vor Abschluss des Rechtsgeschäfts ermittelten Gewinn an einen bestimmten möglichen Empfänger auszuzahlen, so werde der zuvor ermittelte Gewinnanteil Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Leistung, welche der Veranstalter einem bestimmten Empfänger für den Fall des Vertragsabschlusses offeriere. Es möge zwar dem regelmässig verfolgten Zweck der Kundenwerbung und dem inneren Willen des Erklärenden widersprechen, für den Fall des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts von geringem Wert die eigene Leistung um den zuvor ermittelten Gewinnanteil zu erhöhen. Erkläre jedoch der Veranstalter seinen Antrag auf Abschluss eines Rechtsgeschäfts hinreichend klar, so dass der Empfänger nach Treu und Glauben schliessen dürfe, Inhalt des Angebots sei neben der Warenlieferung die Auszahlung eines bestimmten Gewinns gegen Leistung der Bezahlung des Warenpreises, so sei der Veranstalter an dieses Angebot unbesehen der (fehlenden) Wertparität der Leistungen gebunden. Sofern der Empfänger das Angebot daher akzeptiere, habe der Veranstalter - unter Vorbehalt der Art. 21 und 23 ff. OR - neben der bestellten Ware auch den versprochenen Gewinnanteil zu leisten (BGE vom 19. Dezember 2001, 4C.261/2001, Erw. 2b mit Hinweis auf BGE 115 II 236).
Die Frage der Kostenverteilung gab dem Bundesgericht Gelegenheit, sich trotz Fehlens der Eintretensvoraussetzungen zu den materiell-rechtlichen Problemen des Falls zu äussern. Dem Urteil kommt erhebliche Bedeutung zu, weil das Bundesgericht keinen Zweifel daran lässt, dass es bei gegebenen Prozessvoraussetzungen keine Bedenken gehabt hätte, dem damaligen Kläger die Fr. 50'000.-- zuzusprechen. Im Hinblick auf künftige Verfahren wird unmissverständlich festgehalten, dass der Versender von Werbeschreiben, welcher bei den Adressaten den Eindruck erweckt, sie hätten einen Preis gewonnen, unter Umständen verpflichtet ist, auf Verlangen hin den versprochenen Preis auszubezahlen. Vorausgesetzt wird dafür lediglich, dass der Empfänger nach Treu und Glauben von einem Gewinn ausgehen durfte und der Gewinner vor seiner Benachrichtigung bereits feststand (Fehlen eines aleatorischen Elements). Überdies muss der Adressat die vom Versender des Schreibens aufgestellten Gewinnbedingungen erfüllen, d.h. in dem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall die Bestellung von Waren im Betrag von mindestens Fr. 20.-- (Rüetschi, Erfüllungsanspruch aus versprochenem Hauptgewinn über Fr. 50'000.--, in: AJP 2002 S. 847).
3. a) Obwohl dieses Bundesgerichtsurteil in der Literatur sowohl bezüglich der Begründung als auch vom Ergebnis her kritisiert wurde (Rüetschi, S. 847) und sich das Bundesgericht lediglich in einem "obiter dictum" zu den materiell-rechtlich entscheidenden Fragen äusserte, folgt das Obergericht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die in der gewählten Form offensichtlich bewusst geäussert wurde. Die Problematik von "Gewinnversprechen" ist bekannt und unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten immer wieder diskutiert worden (Baudenbacher, in: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [Hrsg.: Baudenbacher], Basel/Genf/München 2001, Art. 2 N 53 ff.; Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [Art. 3 UWG], in: SIWR V/1, 2.A., S. 192 ff.). Seit Jahren werden die Briefkästen von Privathaushalten in der Schweiz von verschiedenen Unternehmen mit derartigen "Gewinnversprechen" überschwemmt. Die Form dieser Versprechen ist höchst unterschiedlich: Viel Papier mit zum Teil verwirrlichen Werbeaussagen und -anpreisungen bei den einen; pseudoseriöses Auftreten mit Hinweisen auf Notare oder Rechtsanwälte mit Doktor- und Fantasietiteln, welche Gewinne verwalten und auszahlen würden, bei den anderen. Der menschlichen Vorstellungskraft sind bei der Ausgestaltung derartiger Gewinnversprechen keine Grenzen gesetzt. Die materielle Botschaft indessen ist bei den meisten Gewinnversprechen dieselbe: Beim Empfänger wird der Eindruck erweckt, er habe einen grossen Preis gewonnen, obwohl er nie an einem Preisausschreiben teilnahm. Der Empfänger muss - so lautet die Botschaft - nur wenig tun, um in den Besitz des Gewinns zu gelangen: Irgendwo eine Bestellmarke aufkleben und die "Gewinnkarte" zurücksenden, eine kleine Bearbeitungsgebühr einzahlen oder - besonders modern - unter einer (selbstverständlich gebührenpflichtigen) Telefonnummer irgendwelche weiteren Instruktionen abhören, die ihm erst nach einem minutenlangen Tonbandvortrag über Belanglosigkeiten bekannt gegeben werden. Oft wird dabei dem Empfänger des Gewinnversprechens mit zum Teil subtilen psychologischen Methoden suggeriert, dass die Auszahlung der Gewinnsumme oder die Übergabe des gewonnenen Diamantrings, Luxusautos usw. durch eine kleine Warenbestellung etwas beschleunigt oder sogar begünstigt werden könnte (Koller, Gewinnversprechen - schuld- und lauterkeitsrechtliche Aspekte, in: JKR 2001 S. 88). Aus rechtspolitischer Sicht ist durchaus wünschenswert, dass die Zivilgerichte bereit sind, die Schwelle für den normativ festzustellenden Verpflichtungswillen der Unternehmung wesentlich tiefer anzusetzen als bis anhin (vgl. Koller, S. 135 f.), auch wenn es auch in diesem Bereich Sache des Gesetzgebers wäre, Missbräuche zu bekämpfen. Ob eine bestimmte Erklärung einen Verpflichtungswillen des Erklärenden beinhaltet, richtet sich in erster Linie nach dessen wirklichem Willen. Gegebenenfalls wird dem Erklärenden, der keinen echten Verpflichtungswillen hat, normativ ein solcher Verpflichtungswille zudiktiert, und zwar dann, wenn der Erklärungsempfänger nach dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung aller Umstände die an ihn gerichtete Erklärung als vom Verpflichtungswillen des Erklärenden getragen verstehen durfte.
Wie es sich damit bei Gewinnversprechen verhält, kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall beurteilt werden. Erweckt das Unternehmen mit Ausdrücken wie "Sie haben definitiv und offiziell gewonnen", "Ihre Losnummer gehört zu den grossen Gewinnern!" etc. beim (konkreten) Empfänger den Eindruck, ihm sei gegebenenfalls unter Erfüllung gewisser Bedingungen wie Einsenden einer Karte, Warenbestellung etc. - das grosse Los zugefallen, so sind dies nach einer Lehrmeinung (Koller, S. 111 f.) gewichtige Indizien, die für einen Verpflichtungswillen des Absenders sprechen. Dem steht allerdings die allgemeine Erfahrung gegenüber, derzufolge im Grund kaum jemand damit rechnen kann, von einem kommerziell tätigen Unternehmen "einfach so" eine namhafte Leistung zu erhalten, ohne zumindest vorgängig an einem Wettbewerb teilgenommen zu haben. Darüber hinaus hat es der Unternehmer in der Hand, durch geeignete Hinweise im "Gewinnversprechen" klar zu machen, dass es sich nicht um ein unbedingtes Versprechen im rechtlichen Sinn, sondern bloss um eine Gewinnchance handle, die man durch bestimmte Handlungen (z.B. Einsenden eines Wettbewerbstalons) verbessern könne. In der Praxis zeigt es sich allerdings, dass die von gewissen Versandhandelsunternehmen abgegebenen Gewinnversprechen diese Klarheit gerade nicht zu erreichen versuchen, sondern dass sie im Gegenteil durch komplizierte Gestaltung der Unterlagen, verwirrliche Querverweise zwischen verschiedenen "Dokumenten", daneben aber immer unter Verwendung von einen definitiven Gewinn suggerierenden Wendungen bewusst Unklarheit schaffen. Unter vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten lässt sich einem solchen Vorgehen leicht begegnen: Wer bewusst und systematisch Verwirrung stiftet bzw. den Gewinn verspricht und im Gegenzug dieses Versprechen durch eine Vielzahl von verwirrlichen Wendungen gleich wieder relativiert, kann sich nicht beklagen, wenn ihm ein Verpflichtungswille normativ unterstellt wird. Ein gewichtiges Indiz gegen den Verpflichtungswillen lässt sich damit aber nicht beseitigen: Warum sollte ein Unternehmer irgend einem ihm unbekannten Empfänger der Werbesendung ohne weitere Bedingungen und Auflagen (und sei es auch nur die Teilnahme an einem Wettbewerb) eine namhafte Leistung versprechen? Ist man gewillt, letzterem Umstand keine grosse Bedeutung zuzumessen, und lässt sich den dem Empfänger zugesandten Unterlagen auch sonst nicht mit genügender Klarheit entnehmen, dass das Gewinnversprechen nicht von einem Verpflichtungswillen getragen ist, so kann die Erklärung des Unternehmers ohne weiteres als Offerte gedeutet werden. In diesem Fall hat es der Empfänger in der Hand, diese durch (rechtzeitige) einseitige Erklärung anzunehmen und so einen Vertrag entstehen zu lassen. Dann steht dem Empfänger ein vertraglicher Anspruch auf Ausrichtung der versprochenen Leistung zu. Eines weiteren Verpflichtungsgrunds bedarf es diesfalls nicht. Dass sich ein solcher Vertrag nicht einem Vertragstyp des Besonderen Teils des OR zuordnen lässt, ist unerheblich (Koller, S. 111 ff.).
b) Somit ist in diesem Fall einzig entscheidend, ob die Berufungsbeklagte nach Treu und Glauben annehmen durfte, Inhalt des Angebots der Berufungsklägerin sei neben der Warenlieferung die Auszahlung des Betrags von Fr. 6'250.--.
aa) Diese Frage ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Auf der Vorderseite des Gewinn- und Testbestellscheins ("Formulaire de gain & de commande à l'essai") sticht ein Abbild eines Eurochecks über den Betrag von Fr. 6'250.-- ins Auge, auf welchem gross und mit Fettdruck festgehalten ist: "2e Communiqué concernant l'avoir d'argent comptant de 6'250.-- Fr. de monsieur Max Mustermann!" (bei der Berufungsbeklagten: "... de madame X!"). Daneben ist die dem Obergericht aus früheren Verfahren bestens bekannte Frau Y ("Direction/Service Clients") freundlich, seriös und Vertrauen erweckend - mit leicht geneigtem Kopf und Brille - abgebildet. In einer Sprechblase teilt sie mit, sie habe schon verschiedene Male versucht, die Berufungsbeklagte zu erreichen. Sie solle jetzt bitte reagieren, damit ihr die Fr. 6'250.-- nicht entgingen. Darunter wird "Madame X" erneut namentlich angerufen und ihr in kleiner Schrift mitgeteilt, es sei schade, dass sie ihr Barguthaben noch nicht verlangt habe. Wie sich die Berufungsbeklagte erinnere, habe Y die Berufungsbeklagte vor noch nicht allzu langer Zeit mit der angenehmen Neuigkeit überrascht, ihre Guthabensvignette gebe ihr das Recht auf eine bedeutende Summe (der Gesamtbetrag belaufe sich auf Fr. 6'250. ). Bis jetzt habe sie trotzdem nichts von ihr gehört. Auf einer neuen Zeile und unterstrichen steht sodann, die Berufungsbeklagte habe noch immer das Recht auf ihr Guthaben, aber jetzt sei es höchste Zeit, zu reagieren. Danach führt Y - wiederum unterstrichen - weiter aus, der Einfachheit halber habe ihr Chef ihr ausnahmsweise ein Duplikat des Guthabensbelegs und eine Guthabensvignette für die Berufungsbeklagte gegeben. Die Berufungsbeklagte solle die Vignette auf den Guthabensbeleg des Gewinn- und Testbestellscheins kleben und an sie zurückschicken, mit oder ohne unverbindliche(r) Testbestellung. Nach einem Hinweis auf den neuen Katalog schliesst Direktorin Y: "Also, profitieren Sie von Ihrer letzten Chance! Schicken Sie mir Ihren Guthabens-Beleg mit der aufgeklebten Vignette, damit ich Ihre Bestellung umgehend ausführen lassen kann. Nichts wird dann die Auszahlung Ihres Guthabens mehr verhindern können."
Bei einer derart klaren und eindeutigen Aussage in Bezug auf das Gewinnversprechen, welche vorab optisch und grafisch deutlich herausgehoben ist, dann mehrfach wiederholt wird und durch die Fotografie einer bewusst Vertrauen erweckend dargestellten Direktorin eine persönliche Note erhält, kann sich die Berufungsklägerin nicht mit dem Hinweis auf irgendwelche Teilnahmebedingungen vom Gewinnversprechen distanzieren.
bb) Die Argumentation der Berufungsklägerin mit den Teilnahmebedingungen erweist sich ohnehin als unbehelflich, zeigt sie doch exemplarisch die Verwirrungstaktik, welche die Berufungsklägerin mit den Adressaten ihrer Werbesendungen betreibt. Auf dem Gewinn- und Testbestellschein steht zwar unterhalb des Feldes, in welches die Vignette aufgeklebt werden muss, in kleiner Schrift der Satz: "Ich habe die Wettbewerbsbedingungen gelesen und akzeptiere sie", aber kein Hinweis darauf, welches diese Wettbewerbsbedingungen sind, und wo sie überhaupt zu finden sind. Aus der kleingedruckten Erklärung der Direktorin Y lässt sich nur die Bedingung herauslesen, die Vignette auf den Guthabensbeleg ("preuve d'avoir") des Gewinn- und Testbestellscheins zu kleben und - mit oder ohne unverbindliche Testbestellung ("avec votre commande à l'essai sans obligation ou sans") - an die Direktorin zurückzusenden. Auf der Rückseite sind als einzige Bedingungen Lieferbedingungen aufgeführt, welche den sich auf das Gewinnversprechen beziehenden Hinweis enthalten, das Gewinnspiel sei auf internationalem Niveau organisiert (Schweiz, Österreich, Deutschland, Niederlande, Frankreich, Luxemburg und Belgien). Die Gewinner eines Preises von über Fr. 500.-- erhielten ihren Gewinn, wenn sie ihn abholten. Im Übrigen würden sich die Gewinner damit einverstanden erklären, ihren Namen und ihr Foto in einer der nächsten Ausgaben erscheinen zu lassen. Von irgendwelchen das Gewinnversprechen über Fr. 6'250.-- einschränkenden Bedingungen ist nirgends die Rede. Nicht nur von Durchschnittsadressaten lässt sich die von der Berufungsklägerin angerufene einschränkende Bedingung, wonach der "Gesamtgewinnbetrag" von Fr. 6'250.-- je nach Anzahl der Teilnehmer aufgeteilt werde, erst nach längerem Suchen auf der Rückseite des hellblauen Flyers finden. Auf der Vorderseite ist die wichtige Mitteilung ("Communication importante!") des älteren, weisshaarigen Directeur d'attribution officielle aufgedruckt. Dabei teilt dieser dem "Monsieur Mustermann" ebenfalls mit, wie er aus ihren Dokumenten sehe, habe er (Monsieur Mustermann) in ihrem letzten grossen Gewinnspiel Fr. 6'250.-- gewonnen, aber bisher das Guthaben nicht verlangt. Er soll es heute einfordern, damit sein Recht nicht verwirke. Dafür müsse er einfach seine Vignette, die sich unten links auf diesem Brief befinde, auf den Gewinn- und Testbestellschein kleben und diesen innert 14 Tagen mit oder ohne unverbindliche(r) Testbestellung an die Berufungsklägerin zu Handen von Frau Y senden. Nur auf der ebenfalls hellblauen Rückseite dieses Flyers ist in ebenfalls hellblauer Schrift die von der Berufungsklägerin angerufene Bestimmung aufgedruckt.
Wer ein solches Verwirrspiel praktiziert, kann nicht ernsthaft behaupten, der Adressat habe in guten Treuen von einer solchen einschränkenden Bestimmung Kenntnis nehmen müssen. Ausserdem ist diese Bestimmung durch die von der Berufungsklägerin gewählte Darstellung mit hellblauer Schrift auf hellblauem Untergrund kaum lesbar, insbesondere für ältere Leute. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Zielpublikum der Berufungsklägerin zugestandenermassen das "unterste Preissegment" ist, also vorwiegend einfache und/oder ältere Leute, die sich nicht gewohnt sind, Angebote besonders kritisch zu studieren. Abgesehen davon ist der Wortlaut dieser Teilnahmebedingungen
ebenfalls unklar. Zudem ist die Zustellung dieser versteckten, kaum wahrnehmbaren einschränkenden Bestimmung auf der Rückseite des hellblauen Flyers nicht bewiesen und kann von der Berufungsklägerin auch nicht bewiesen werden. Dies hat sie sich selbst zuzuschreiben, da sie diese einschränkende Bestimmung nicht an einer deutlich sichtbaren Stelle aufdruckt, wo sie nach Treu und Glauben hingehören würde. Allein der Umstand, dass sich die Vignette, welche einzusenden ist, auf der "wichtigen Mitteilung" befindet, ist jedenfalls kein rechtsgenüglicher Beweis dafür, dass die von der Berufungsklägerin angerufene Bestimmung, welche sich auf der Rückseite dieses Aktenstücks befindet, auch der Berufungsbeklagten zugestellt wurde. Jedenfalls ist nicht auszuschliessen, dass diese Bestimmung lediglich in dem von der Berufungsklägerin eingereichten Musterset auf der Rückseite des hellblauen Flyers aufgedruckt ist und der Berufungsbeklagten ein entsprechender Flyer ohne diese Bestimmung zugestellt wurde.
cc) Auch dem Einwand der Berufungsklägerin, im Unterschied zum vom Bundesgericht beurteilten Fall sei hier die Teilnahme am Gewinnspiel klar losgelöst von einer allfälligen Warenbestellung, kann nicht gefolgt werden. Der Grad der Verknüpfung zwischen Gewinnversprechen und Warenbestellung ist in beiden Fällen ähnlich, jedenfalls nicht derart, dass die Erwägungen des Bundesgerichts nicht anwendbar wären. In dem vom Bundesgericht beurteilten Fall ging es um ein "Zertifikat zur Gewinn-Anforderung", auf dem es hiess: "Gegen Rücksendung dieses Zertifikats zur Gewinn-Anforderung und Ihrer unverbindlichen Testanforderung nehmen Sie an der Gewinnverteilung teil." Im vorliegenden Fall erklärt Direktorin Y, man solle die Vignette auf das entsprechende Feld des Gewinn- und Testbestellscheins kleben und zusammen mit der unverbindlichen Testbestellung oder ohne an sie schicken. Aus dem Zusatz "ou sans" kann die Berufungsklägerin nichts Entscheidendes für sich ableiten. Abgesehen davon verknüpft Direktorin Y am Ende ihrer Ausführungen auf dem Gewinn- und Testbestellschein Gewinnspiel und Warenbestellung doch noch eindeutig, indem sie erklärt, man solle ihr den Guthabensbeleg mit der aufgeklebten Vignette zustellen, damit sie umgehend die Bestellung ausführen lassen könne. Nichts werde dann die Auszahlung des Guthabens mehr verhindern können.
Selbst wenn man annehmen wollte, die Teilnahme am Gewinnspiel sei völlig losgelöst von einer allfälligen Warenbestellung, könnte die Berufungsklägerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Für diesen Fall wäre das Gewinnversprechen als Offerte zum Vertragsabschluss und das Einfordern des Gewinns als Akzept zu qualifizieren (Koller, S. 110 ff.). Damit erhält der Empfänger eines Gewinnversprechens einen vertraglichen Anspruch auf Ausrichtung der versprochenen Leistung. Es spricht nichts dagegen, ein Gewinnversprechen als gewöhnliches Angebot (unter Abwesenden) zum Abschluss eines (gesetzlich nicht geregelten) Vertrags zu qualifizieren. Angesichts der klaren und deutlichen Formulierungen von Direktorin Y und dem Vermerk in Fettdruck auf dem Eurocheck muss sich die Berufungsklägerin, falls sie keinen echten Verpflichtungswillen hatte, einen solchen normativ zudiktieren lassen, weil die Berufungsbeklagte unter den dargelegten Umständen die an sie gerichtete Erklärung als vom Verpflichtungswillen der Berufungsklägerin getragen verstehen durfte (Koller, S. 111).
dd) Unbeachtlich hat auch der Einwand der Berufungsklägerin zu bleiben, sie habe im vorliegenden Fall nicht wie in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall zwei Gewinnspiele in der gleichen Sendung vermischt; es sei lediglich ein einziges Gewinnspiel zu beurteilen. Als durchschnittlich aufmerksame Adressatin durfte die Berufungsbeklagte nach Treu und Glauben aus den klaren und eindeutigen Erklärungen der Berufungsklägerin ohne weiteres schliessen, sie habe Fr. 6'250.-- gewonnen. Ein zweites oder drittes Gewinnspiel im selben Versand ist nicht erforderlich, um Verwirrung zu stiften. Verwirrend ist nicht das Gewinnversprechen; dieses ist im Gegenteil klar und eindeutig. Das Verwirrspiel bezieht sich nur auf den von der Berufungsklägerin vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren behaupteten inneren Willen, sie habe die versprochenen Fr. 6'250.-- gegen Rücksendung der Vignette auf dem Gewinn- und Testbestellschein (mit oder ohne unverbindliche Warenbestellung) zu keinem Zeitpunkt an die Berufungsbeklagte bezahlen wollen, und darauf, dass die von ihr aufgestellten Teilnahmebedingungen angeblich klarstellen sollen, dass für die Berufungsbeklagte kein Gewinn entstanden sei bzw. dieser Gewinn weniger als Fr. 5.-- betrage, weshalb er nicht ausbezahlt werde.
c) Zusammenfassend durfte die Berufungsbeklagte somit nach Treu und Glauben annehmen, die Berufungsklägerin biete ihr neben einer allfälligen Warenlieferung zusätzlich die Auszahlung des Betrags von Fr. 6'250.-- an. Allfällige Berichterstattungen über die Berufungsklägerin bzw. deren Tätigkeiten in den Medien ändern daran nichts. Entsprechend ist aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Berufungsbeklagte an ihr Angebot gebunden.
Obergericht, 9. Januar 2003, ZBR.2002.25