RBOG 2004 Nr. 15
Blosse Sachbezeichnung im Markenrecht; Berücksichtigung im Massnahmeverfahren
1. a) Die Gesuchstellerin brachte die "Teufelshörnli" im Frühjahr/Sommer 1999 auf den Markt. Die "Teufelshörnli" wurden 2002 als Marke eingetragen. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits liess ungefähr zur gleichen Zeit "Teufelshörnchen" im Markenregister eintragen.
b) Die Gesuchstellerin stellte das Rechtsbegehren, es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, die Bezeichnung "Teufelshörnchen" für Lebensmittelprodukte, bestehend aus Paprika gefüllt mit Frischkäse, oder andere Produkte, für welche die Marke "Teufelshörnli" eingetragen sei, zu gebrauchen und/oder dafür Werbung zu machen, und es sei ihr insbesondere zu verbieten, so bezeichnete Produkte herzustellen, ein-/auszuführen, selbst oder unter Beizug von Vertriebspartnern anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern. Für den Widerhandlungsfall sei den verantwortlichen Organen der Gesuchsgegnerin die Bestrafung mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB anzudrohen, und diese Massnahmen seien vorsorglich bis zur rechtskräftigen Erledigung des noch einzuleitenden Hauptverfahrens anzuordnen. Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abweisung des Gesuchs. Ausserdem sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchsgegnerin die Einrede der Nichtigkeit der Marke "Teufelshörnli" erhebe.
2. Die Gesuchsgegnerin macht vorab geltend, unterschiedlich gewürzte und mit Frischkäse gefüllte Paprika seien eine mediterrane Vorspeise und keineswegs von der Gesuchstellerin "erfunden" worden; es handle sich um eine Sachbezeichnung.
a) In prozessualer Hinsicht erhebt die Gesuchstellerin an sich zu Recht den Einwand, im Massnahmeverfahren müsse der rechtmässige Bestand einer Marke lediglich glaubhaft gemacht werden; für eine gegenteilige Behauptung wäre die Gesuchsgegnerin beweispflichtig. Die Nichtigkeitseinwendung kann indessen nicht aus dem Massnahmeverfahren herausgehalten werden; der Einwand der Nichtigkeit ist daher in jedem Fall zu prüfen (Alder, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss. Zürich 1993, S. 93). Ebenso kann, unabhängig davon, ob der Kläger die Nichtigkeit der Marke geltend macht, der Massnahmerichter den rechtmässigen Bestand der Marke überprüfen, wenn er seinerseits schon an dieser Rechtmässigkeit Zweifel hat; das gilt insbesondere, wenn der Kläger keine Anstalten trifft, den Hauptprozess von sich aus einzuleiten: Man soll dem Richter nicht zumuten, mit Scheuklappen an allgemein Bekanntem vorbeizusehen (Leuch/ Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A., Art. 202 N 3a).
b) Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Ob dieser Ausschlussgrund vorliegt, wird im Eintragungsverfahren von Amtes wegen geprüft (Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG), doch ist der Zivilrichter an diesen Entscheid in einem späteren Verfahren nicht gebunden (sic! 2000 S. 290, 1997 S. 57; BGE 103 Ib 275). Ob ein Zeichen gemeinfrei ist, beurteilt sich stets nach dem Gesamteindruck (BGE 120 II 149; sic! 2000 S. 286), wobei sich der Entscheid nach der Verkehrsauffassung richtet (vgl. David, Kommentar zum MSchG, Art. 2 N 9). Aus der Massgeblichkeit des Gesamteindrucks folgt, dass ein Zeichen nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausgenommen ist, weil es einen gemeinfreien Bestandteil enthält; entscheidend bleibt, dass der Gesamteindruck nicht von gemeinfreien Elementen geprägt wird (Willi, Kommentar zum MSchG, Art. 2 N 19). Ein schutzfähiges Zeichen kann sich aus einer Mehrzahl von Einzelelementen zusammensetzen, wobei auch gemeinfreie Zeichenbestandteile mit anderen Zeichen zusammen zu einem insgesamt schutzfähigen Zeichen kombiniert werden können; selbst die Verbindung von je für sich genommen nicht schutzfähigen Wörtern bzw. Wortbestandteilen kann dem Markenschutz zugänglich sein (David, Art. 2 MSchG N 8; Willi, Art. 2 MSchG N 20; BGE 104 Ib 139, 99 II 403). Setzt sich ein Zeichen aus einzelnen oder gar mehreren schutzunfähigen Elementen zusammen, so ist zunächst der Sinngehalt der einzelnen Bestandteile zu ermitteln (Willi, Art. 2 MSchG N 21). Als Zeichen des Gemeinguts im Sinn von Art. 2 lit. a MSchG gelten im Wesentlichen Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben, unmittelbare Herkunftsangaben, Qualitätsangaben und reklamehafte Anpreisungen sowie Ausstattungshinweise (Willi, Art. 2 MSchG N 48 ff.; vgl. David, Art. 2 MSchG N 10 ff.). Sachbezeichnungen sind vorab Warennamen oder Synonyme dazu; Beschaffenheitsangaben geben Auskunft über bestimmte Eigenschaften oder Merkmale der Ware, unabhängig, worauf sich die entsprechenden Hinweise beziehen (David, Art. 2 MSchG N 10 ff.). Allemal geht es aber um Zeichen und Angaben, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung des Werts, des Ursprungsorts bzw. der Herkunft, der Zeit der Herstellung der Ware, der Erbringung einer Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware dienen können; beschreibend sind damit alle Angaben, die in einem so engen Zusammenhang mit der Ware stehen, dass sie mittelbar oder unmittelbar auf eine bestimmte Qualität oder Quantität schliessen lassen, wobei der Begriff der beschreibenden Angabe weit zu fassen ist (David, Art. 2 MSchG N 10). Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgenommen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich sind; ein einzelner Gewerbetreibender soll nicht ein Zeichen für eigene kommerzielle Zwecke monopolisieren dürfen, das aufgrund seines Sinngehalts für andere Gewerbetreibende von Bedeutung ist oder in Zukunft noch werden könnte. Dabei ist das Freihaltebedürfnis in Bezug auf die beanspruchten Waren zu prüfen. Der massgebende Verkehrskreis für die Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit ist die Branche, wobei Verallgemeinerungen der Kenntnisse der massgeblichen Fachkreise mit Zurückhaltung zu erfolgen haben (Willi, Art. 2 MSchG N 42 ff.).
c) Die Gesuchsgegnerin führt verschiedene Belege dafür an, dass der Begriff "Teufelshörnli" bzw. "Teufelshörnchen" eine blosse Sachbezeichnung sei, indem sie darauf hinweist, welche Produktions- bzw. Gewerbebetriebe diese Bezeichnung verwenden. Die Gesuchstellerin macht demgegenüber mit entsprechenden Nachweisen geltend, die in Frage stehenden Betriebe bezögen - mit einer Ausnahme - alle das entsprechende Produkt bei ihr selbst bzw. bei der X AG, welche für die Gesuchstellerin einen Teil des Vertriebs übernommen habe; die Ausnahme bilde Y, welche auf Intervention hin allerdings mit der Gesuchstellerin eine Vereinbarung geschlossen habe, den in Frage stehenden Begriff nicht mehr zu verwenden. Wie es sich mit dem Wert der von der Gesuchstellerin eingereichten Belege prozessual verhält, kann einstweilen offen bleiben; entscheidend ist einzig, dass damit weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht ist, dass "Teufelshörnli" bzw. "Teufelshörnchen" keine Sachbezeichnung ist. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass seitens der Gesuchstellerin nicht einmal geltend gemacht wird, die von ihr offenbar über zahlreiche Kanäle, wie sie von der Gesuchsgegnerin aufgezeigt worden sind, vertriebenen Produkte seien als ihre Produkte bzw. als Markenprodukt zu erkennen. Umgekehrt ist mit den vorhandenen Akten indessen auch nicht belegt, dass es sich bei "Teufelshörnli" um eine Sachbezeichnung für mit Frischkäse gefüllte Paprikaschoten handelt; vielmehr liegt eher der Schluss nahe, dass beide Parteien die Bedeutung dieser von ihnen gewählten Bezeichnung für dieses spezielle Produkt auf dem schweizerischen Markt überschätzen. Ob es sich in diesem Sinn um eine eigentliche Sachbezeichnung oder um eine gemeinfreie Beschreibung des Produkts handelt, ist allerdings insofern gleichgültig, als nur zu prüfen ist, ob im Sinn von Art. 2 lit. a MSchG ein Zeichen vorliegt, das Gemeingut bildet.
d) Damit ist dem Begriff "Teufelshörnli" näher nachzugehen.
aa) Vorab ist davon auszugehen, dass es sich entsprechend den Ausführungen der Gesuchsgegnerin bei mit Käse bzw. Frischkäse gefüllten Paprikaschoten um eine traditionelle Spezialität, die vor allem im mediterranen Raum, aber auch teilweise im übrigen Europa, sehr verbreitet ist, handelt. Gefüllte Paprikaschoten sind sehr beliebt (Kellermann/Eising, Fleischlos kochen, München 1998, S. 107). Paprikaschoten "sind von Natur aus schon dafür geschaffen, gefüllt zu werden, und deshalb dürfen sie wohl zu den beliebtesten Paprikagerichten zählen. Gefüllt wird höchst unterschiedlich – mit Fleisch oder Fisch, mit Käse, Brot, Reis oder auch mit einfachen bis raffinierten Mischungen. Viele Länderküchen haben ihre ganz speziellen Füllungen entwickelt. Gefüllt werden aber nicht nur die grossen Gemüsepaprika, sondern auch kleine und grössere Chilisorten" (Teubner/Schönfeldt/Lundberg, Paprika – Gewürz und Gemüse, Füssen 1993, S. 124). Dabei sind es vor allem die Landesküchen entlang dem Mittelmeer, welche unter anderen vielzähligen Möglichkeiten zur Füllung traditionell Käse aus der Region - und zwar meistens vom Schaf oder von der Ziege - verwenden (Teubner/Schönfeldt/Lundberg, S. 128): Gefüllte Paprikaschoten in jeglicher Ausgestaltung kennt man in Italien als "Peperoni ripieni" oder als "Involtini di peperoni" (Hess/Sälzer, Die echte italienische Küche, 13.A., S. 228) und in Spanien als "pimientos rellenos" (vgl. Arguiñano, 1069 recetas, 8.A., S. 132, 169, 343, 422, 547 f.) oder einfach als eine klassische Variante von "tapas" (Lissen/Cleary, Tapas, Köln 1996, S. 66 f.; vgl. De las Casas, Die Tapas-Bar, München 1998, S. 31; vgl. auch Dickhaut, Italienische Barküche, Augsburg 1999, S. 16) oder z.B. mit Reis gefüllt - als "bajoques farcidas" (Aris, Spanische Küche, Köln 1996, S. 111). Gefüllte Paprikaschoten in verschiedensten Formen finden sich ferner in der Küche des Orients (Schindler, Küche des Orients, Niedernhausen 1999, S. 9), insbesondere in der Türkei (Knich, Türkisch kochen, Augsburg 1999, S. 36; Casparek-Türkkan, Türkisch kochen, München 1992, S. 28), und in der Küche Asiens, z.B. in Afghanistan, wo sie als "Dolma-e-Mortsch" bezeichnet werden (Hayat, Die afghanische Küche, Bonn 1986, S. 72 f.), sowie in ganz besonderer Vielfalt - in der Küche Mexikos (als "chiles rellenos", vgl. Teubner/Schönfeldt/Lundberg, S. 128; Henss/Kissel, Mexiko - Kulinarische Streifzüge, Blaufelden, o.J., S. 122; Mexikanisch-texanische Küche, o.Verf., Köln, o.J., S. 34). Gefüllte Paprikaschoten gibt es indessen auch in Osteuropa, wie etwa in Bulgarien (Osteuropäische Küche, o.Verf., Reichelsheim 2002, S. 139), und in Ungarn, wo sehr viel Paprika produziert wird, werden gefüllte Paprikaschoten als "Töltött paprika" bezeichnet (Gergely/Büschel/Stempell/Feierabend/Ditter, Ungarische Spezialitäten, Köln 1999, S. 59); entsprechende Spezialitäten gab es dementsprechend natürlich auch in der früheren DDR (Scheffler, Alles Soljanka oder wie?, 4.A., S. 54 f.). Beim von der Gesuchstellerin hergestellten Produkt handelt es sich mithin letztlich um eine in Süd-, Mittel- und Osteuropa sehr weit verbreitete und teils bereits altbekannte Variante eines ebenso altbekannten und traditionellen Gerichts.
bb) Die Zusammensetzung von Begriffen mit "Teufel-", die insbesondere in der Zoologie oder Botanik vorkommen ("Teufelsabbiss", "Teufelsdreck", "Teufelskirsche", "Teufelskralle", "Teufelsrochen", "Teufelsrübe", "Seeteufel" etc.) oder auch früher im Volksmund entstanden sind ("Teufelshand" für geflecktes Knabenkraut, "Teufelspflanze" für Petersilie, "Teufelsflucht" für Johanniskraut; vgl. Scherf, Zauberpflanzen - Hexenkräuter, München 2002, S. 41, 108 und 202), weisen sehr unterschiedliche Gründe der Wortentstehung auf - teils beschreiben sie das Aussehen, teils basieren sie auf Märchen und Sagen - und haben insofern eine sehr schillernde Bedeutung. Anders verhält es sich demgegenüber bei solchen Zusammensetzungen, die im Zusammenhang mit Essen und Trinken stehen:
Es entspricht einer langen Tradition im europäischen Raum, scharfe oder verführerische Gerichte als "teuflisch" oder mit der Wortverbindung "Teufels-" zu bezeichnen. Schon Auguste Escoffier (Le Guide Culinaire, Reprint 1999 der deutschen Übersetzung der 4.A., 1923, S. 857 f.) beschreibt "Diablotins" und "Diablotins d’Epicure" (in der deutschen Übersetzung als "Teufelsnocken" bezeichnet). Im Dictionnaire "Duboux" (Thun, Ausgabe 1991, S. 103 f.), welcher in der Schweiz für die Sprache der Speisekarten faktisch als massgebend gilt, sind mit der Zusammensetzung "diable" nicht weniger als zehn Speisen aufgeführt, ferner die "consommé diablotin", und als "diablotins" auch noch die "croûtons au fromage". Daneben gibt es im kulinarischen und gastronomischen Bereich - um nur einige wenige signifikante Beispiele zu nennen - "Teufelsbier" (www.irishpub.jena.de), "Teufelsbraten" (www.mdr.de/boulevard), "Teufelsbrot" (www.weinstube-lehmgrube.de; www.baeckereijung.de), "Teuflische Eier" (www.fox. soest.gmxhome.de), "Teufelseier" (Hofmann/Lydtin, Bayerisches Kochbuch, 55.A., Nr. 596; www.ruesselfix. ath.cx/rezepte; vgl. zur botanischen Bedeutung auch Brockhaus, Enzyklopädie in 20 Bänden, Studienausgabe, Leipzig 2001, Band 21 S. 700), "Teufelsfleisch" (www.rezepte.li; www.rezepte-home.de), "Teufelshappen" (www.mayofeinkost.de), "Teufelskaffee" (www.zeezicht.nl), "Teufelskartoffeln" (www.knorr-gastro.ch), "Teufelskessel" (www.hotelzetocha.cz; dialentry.gelsen-net.de), "Teufelskuchen" (Scheffler, S. 182; www.kirchenweb.at; www.backmitmir.de), "Teufelsküsse" (www.debschwitz.de; www.fox.soest.gmxhome. de), "Teufelsnudeln" (www.herwix.de; www.zum-muehlenhof.de), "Teufelssalat" (www.chefkoch.de), "Teufelsschwanz" (www.cocktail-center.de; www.fox.soest.gmxhome.de), "Teufelssauce" (Duboux, S. 103; Scheffler, S. 144; www.rezepte.li), "Teufelssuppe" (www.droetker.de; www.swr.de/grossmutter/rezepte), "Teufelstarte" (www.fox.soest.gmxhome.de; "Crostata del Diavolo"), "Teufelstopf" (www.belzig-online.de; www.gasthaus-waldesruh.de), "Teufelstorte" (www.kirchenweb.at; www.essenmitfreude.de), "Teufelstrank" (www.mdr.de/boulevard; www.dada.at) und "Teufelszimt" (www.kirchenweb.at; www.fox.soest.gmxhome.de). In diesen Zusammenhang gehören ferner die - heute wegen ihrer sprichwörtlichen Bedeutung im kulinarischen Zusammenhang allerdings eher ironisch verwendeten - "In Teufels Küche" (z.B. das Rezeptbuch von Moles Kaupp, "Teufels Küche", Höllisch scharfe Sachen, München 2000) oder "Des Teufels Leibgericht" (www.chefkoch.de) und ähnliche Bezeichnungen (z.B. das Buch von Grimm, "Aus Teufels Topf", Die neuen Risiken beim Essen, 2.A.). Dass einzelne der genannten Wortzusammensetzungen als Marke eingetragen wurden, ist soweit ersichtlich nicht der Fall und erscheint angesichts der zahlreichen Mehrfachnennungen als höchst unwahrscheinlich.
Die verhältnismässig einfache und gängige Assoziation zwischen "teuflisch" und "scharf" bzw. "rezent" - oder besonders "verführerisch" - ist bei Gastronomen und insbesondere Köchen seit Jahrhunderten üblich und derart bekannt, dass sie immer wieder in Speisekarten und Rezepte einfliesst. Dem Wortbestandteil "Teufel" kommt dabei etwa dieselbe Bedeutung zu wie vielen anderen in der Gastronomie und verwandten Bereichen allgemein gebräuchlichen Wendungen, wie insbesondere "Jäger-" für Wald- und Wildgerichte ("Jägersauce", "Jägersalat", "Jägerschnitzel") oder "Bauern-" für rustikale Gerichte ("Bauernsuppe", "Bauerneintopf", "Bauernbrot") oder "Kloster-" für entsprechende klösterliche Rezepte ("Klosterbräu", "Klosterfladen", "Verlorene Klosterfrauen"). Dabei ist weiter zu beachten, dass zahlreiche sprichwörtliche Redensarten im Zusammenhang mit "Teufel" existieren (Röhrich, Lexikon der sprichwörtlichen Redensarten, Freiburg 1994, S. 1608 ff.); aus diesem Grund sind im Zusammenhang mit diesem Begriff zahlreiche amüsante Wortspielereien möglich, was die Gesuchstellerin selbst beweist, indem sie ihre "Teufelshörnli" auch schon als "Teufelskerlchen" bezeichnete. Darüber hinaus sind solche teils assoziativen, teils ironisierenden Wortspielereien und Begriffszusammensetzungen (im Zusammenhang mit "Teufel", "Hexen", "Zauber") insbesondere im kulinarischen und gastronomischen Bereich nicht nur in vielfältiger Weise möglich, sondern auch besonders interessant und reizvoll: Einerseits hatte der Teufel nach mittelalterlichem Volksglauben eine Küche, in welcher Hexen und Zauberer als seine Gehilfen am Werk waren (Röhrich, S. 1613), was natürlich seinen Niederschlag auch in der Literatur fand (vgl. die "Hexenküche" in Faust I). Insofern mag einer Küche, in der beispielsweise nach geheim gehaltenen Rezepten - Zutaten zusammen gemischt werden und - etwa in einem grossen Topf oder Kessel (und insofern an die Alchimie erinnernd) - gekocht und gebraut wird, durchaus auch etwas Magisches anhaften; "Kochen ist die älteste Magie der Welt" (vgl. Francia, Das magische Kochbuch, München 2001, S. 9). Andererseits galt und gilt mangelnde Enthaltsamkeit im Essen und Trinken seit jeher als sündhaft oder jedenfalls deutlich negativ (vgl. z.B. Harrus-Révidi, Die Lust am Essen, Eine psychoanalytische Studie, München 1998, 2. Teil: "Doch der Teufel schlief nicht ...", S. 43 ff.), so dass manche kulinarische Verführung als "teuflisch" erscheinen kann. Schliesslich spielt in denselben Zusammenhang hinein, dass vorab in der bildenden Kunst des Mittelalters bis hin zur frühen Neuzeit zwischen der Teufelsgestalt zum einen und der antiken Götterwelt zum anderen - besonders zu Pan sowie zu Dionysos und den Satyrn, die ihrerseits tendenziell wiederum für Lebenslust stehen - enge Verbindungen geschaffen wurden; ihnen verdankt die Satansgestalt auch die Bocksfüsse, die Hörner und den Bocksschwanz (vgl. Scherf, S. 41; Brockhaus, Bd. 21 S. 699). Ausserdem führt nach der christlichen Glaubenslehre der Teufel den einzelnen Menschen - ebenso wie Jesus selbst (Mt 4,1-11; Lk 4,1-13; Mk 1,12-13) - in Versuchung; den Menschen in Versuchung zu führen, ist letztlich eben auch der grundsätzliche Zweck jeder Speisekarte. Dazu kommen auch noch die psychologisch an die Religion anklingenden Momente von "Teufel", "Satan", "Hölle" einerseits und von "Engel", "Himmel" andererseits. Alle diese Assoziationen, die naturgemäss auch in der Werbung eine besondere Bedeutung haben, lassen sich nahezu beliebig vermehren.
cc) Der zweite Wortbestandteil "-hörnchen" bzw. "-hörnli" ist in seiner kulinarischen Bedeutung ebenso schillernd wie (relativ) nichtssagend. Als Hörnchen oder Hörnli werden im deutschen Sprachgebrauch Croissants (Butterhörnchen), Kleingebäck (z.B. Anishörnchen, Mandelhörnchen, Vanillehörnchen), aber auch Teigwaren ("Hörnli") und andere Speisen (z.B. Chilihörnchen) bezeichnet; der Begriff besagt - abgesehen von der Form - nicht mehr als die kulinarisch bzw. gastronomisch ähnlich verwendeten Bezeichnungen "Küchlein" oder "Bällchen" oder "Häppchen". In der Assoziation letztlich an das "Füllhorn" - das seit Jahrtausenden als Sinnbild für Überfluss und ländlichen (Ernte)Segen gilt (Brockhaus, Bd. 8 S. 44) - anknüpfend, sind insbesondere gefüllte Hörnchen ausgesprochen beliebt, wobei die Art der Füllung - wie ein Suchlauf im Internet unter "google" zeigt - kaum Grenzen kennt (z.B. Füllungen mit Creme, Datteln, Fleisch, Käse, Marmelade, Quark, Pilzen, Schokolade, Wurst). Zu beachten bleibt in diesem Zusammenhang, dass nur der Begriff "Teufelshörnchen" sprachlich korrekt ist, weil er mit Bezug auf beide Wortbestandteile in derselben Sprache gefasst ist; "Teufelshörnli" ist demgegenüber eine Zusammensetzung eines hochdeutschen mit einem schweizerdeutschen Begriff, denn im Dialekt müsste es "Tüüfelshörnli" heissen. Das ist insofern nicht ganz ohne Bedeutung, als der Begriff "Hörnli" in der deutschsprachigen Schweiz für sich allein praktisch ausschliesslich nur für Teigwaren verwendet wird.
dd) Der Gesuchstellerin ist darin recht zu geben, dass es sich bei "Teufelshörnli" letztlich um eine Fantasiebezeichnung handelt, doch hat diese faktisch eine beschreibende Funktion (vgl. BGE 114 II 373 f.). Das gesteht die Gesuchstellerin implizit eigentlich selber zu, indem sie von einer gedanklichen Assoziation spricht, bei welcher sich die Fantasie "auf die Form und Farbe (gebogen, rot)" beziehen könne; genauso gut könne "der Geschmack, die Empfindung beim Verzehr des Produkts, Bezugspunkt sein". Die scharfe Paprika stehe in einem "teuflischen" Kontrast zum kühlen, milden Frischkäse; in ihrer Produktebeschreibung bezeichnet die Gesuchstellerin die "Teufelshörnli" denn auch als "eine teuflisch scharfe Kombination mit einer überraschend milden Note - eine kulinarische Symphonie von Himmel und Hölle". Daraus ergibt sich gleichzeitig auch, dass die Gesuchstellerin sehr bewusst an der beschriebenen kulinarisch-gastronomischen Tradition zur Verwendung des Ausdrucks "Teufel" und ähnlicher Begriffe anknüpft und in diesem Bereich eine Sperrwirkung für eine einzelne Wortzusammensetzung erreichen will.
ee) Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl der Begriff "Teufels-" als auch die Bezeichnung "-hörnli" an sich gemeinfrei sind. Entscheidend bleibt indessen die Wortzusammensetzung "Teufelshörnli" als Ganzes, welche aber auch in der Zusammenfügung nichts anderes ist als ein allgemeiner - ebenso gemeinfreier - Ausdruck für ein Gericht bzw. eine Speise, welche wie ein Horn aussieht oder mindestens irgendwie daran erinnert, welche entweder (teuflisch) scharf - so die häufigste Bedeutung von Zusammensetzungen mit "Teufel-" - oder aber (teuflisch) verführerisch ist. Insofern ist beispielsweise zu beachten, dass die Bezeichnung "Teufelshörnchen" im Ausland bereits für kulinarische Produkte verwendet wird, und zwar einerseits für Fleisch- bzw. Wurstwaren - z.B. als Pfälzer Spezialität (www.metzgerei-lambert.de) - oder aber auch für Süssigkeiten, wie etwa Kleingebäck (www.kaffeetafel.de; www.chefkoch.de).
ff) Handelt es sich aber um gemeinfreie Begriffe, können "Teufelshörnchen" oder "Teufelshörnli" genauso wenig immaterialgüterrechtlichen Schutz beanspruchen wie "Spaghetti Diabolo" und "Teufelsnudeln" oder aber "Jägerschnitzel", "Bauernsuppe", "Klosterkuchen" und ähnliche kulinarische Bezeichnungen; diese Wortbildungen müssen dem Markt offen stehen.
Präsident des Obergerichts, 15. März 2004, PO.2003.1