RBOG 2005 Nr. 10
Umfang des Besuchsrechts, wenn die Eltern darüber streiten
Art. 133 (Art. 156 aZGB) ZGB, Art. 273 Abs. 1 ZGB
1. Die Vorinstanz erwog, die beiden Buben litten wegen der zwischen ihren Eltern bestehenden Spannungen unter einem enormen Loyalitätskonflikt. Das schlechte Verhältnis zwischen der Mutter und dem Vater dürfe aber nicht zu einer Einschränkung des Besuchsrechts führen, zumal die beiden Knaben einen guten Zugang zum Vater hätten. Es gebe daher keinen Anlass, von den vom Vater verlangten zwei Besuchswochenenden im Monat abzuweichen. Dem hält die Mutter entgegen, dass in Fällen, in denen Streit über das Besuchsrecht bestehe, die Praxis zu lediglich einem Besuchswochenende im Monat neige.
2. a) Nach Massgabe von Art. 133 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Das Recht auf persönlichen Verkehr, das früher als ein natürliches Recht der Eltern betrachtet worden war, wird heute sowohl als ein Recht wie auch als eine Pflicht derselben (vgl. Art. 273 Abs. 2 ZGB), aber auch als ein Persönlichkeitsrecht des Kindes verstanden. Das Besuchsrecht hat in erster Linie dem Kindeswohl zu dienen. Es ist einhellig anerkannt, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen wichtig ist und im Prozess seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (Pra 90, 2001, Nr. 193; BGE 123 III 451 f. und 122 III 406 f.). In einem Urteil aus dem Jahr 2001 (BGE vom 15. November 2001, 5C.176/2001, Erw. 2) schützte das Bundesgericht eine moderate Einschränkung des Besuchsrechts - konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie um ein Ferienbesuchsrecht von zwei statt drei Wochen - wegen bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden Loyalitätskonflikts des Kindes. Zu diesem Entscheid hielt das Bundesgericht in BGE 130 III 588 rückblickend fest, dass diese Praxis auf den ersten Blick als wenig sachgerecht erscheinen möge, soweit das Einvernehmen zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut sei. Es entspreche jedoch der allgemeinen Erfahrung, dass für ein Kind durch individuelles Fehlverhalten eines oder beider Eltern, meist aber viel deutlicher durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen würden, Belastungen entstehen könnten. Zudem könnten beim Kind durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen werden. Insofern erfolge die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im Kindeswohl, das für die Bemessung des Besuchsrechts in erster Linie ausschlaggebend sei und hinter das - beidseitig - die Interessen der Eltern zurückzustehen hätten. Diese Auffassung vertrat auch das Obergericht und entschied zu wiederholten Malen, dass bei Uneinigkeit der Eltern über das Besuchsrecht dem nicht sorgeberechtigten Elternteil regelmässig ein Besuchsrecht von lediglich einem Wochenende im Monat einzuräumen sei (vgl. Merz, Die Praxis zum Eheschutz, Sulgen 2005, S. 191 f. N 8 mit Hinweisen). In BGE 130 III 589 stellte das Bundesgericht aber klar, dass bei einem guten Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung auftreten können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen dürfen: Es wäre unhaltbar, wenn es der sorgeberechtigte Elternteil in der Hand hätte, durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. In BGE 131 III 212 f. wies das Bundesgericht darauf hin, dass aus BGE 130 III 585 ff. nicht der Schluss gezogen werden könne, dass bei gutem Einvernehmen zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil in jedem Fall ein (Ferien )Besuchsrecht üblichen Umfangs zu gewähren sei. Vielmehr bilde das Kindeswohl die oberste Richtschnur und könne eine Einschränkung des Besuchsrechts angezeigt sein, wenn das Kind sonst überfordert wäre. Bei Loyalitätskonflikten sei eine Beschränkung des Besuchsrechts indessen eine letztlich wenig geeignete Massnahme. Es sei eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Elternteilen, aber auch eine Versöhnung beziehungsweise Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschten. Dieser Umstand lasse sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise - beseitigen; insofern seien allfällig auftretende Loyalitätskonflikte eines Kindes bis zu einem gewissen Grad als eine dem Besuchsrecht eigene Erscheinung hinzunehmen, zumal in der kinderpsychologischen Literatur hervorgestrichen werde, dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl) die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwögen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitige, indem sich das Kind von diesem Elternteil etwa ein irreales Bild aufbaue. Für den Fall elterlicher Konflikte habe die kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine entspannende Wirkung haben könnten, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit durchgeführt würden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlören. Das bedinge, dass sich die Eltern bemühen würden, die Ausübung des Besuchsrechts nicht zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen. Zusammengefasst ist daher nach Massgabe der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht zerstrittenen Eltern ein übliches Besuchsrecht einzuräumen, wenn wenigstens das Verhältnis zum nicht sorgeberechtigten Elternteil gut ist und das Kind durch die Einräumung eines solchen Besuchsrechts nicht überfordert wird.
b) Bezüglich der Frage, was in durchschnittlichen Verhältnissen als übliches Besuchsrecht gilt, ist festzustellen, dass eine deutliche Tendenz zur Ausweitung besteht (Schwenzer, Basler Kommentar, Art. 273 ZGB N 15) und heute in der Praxis ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende (auch bei der überwiegenden Zahl der Thurgauer Bezirksgerichte) weitgehend gebräuchlich ist. Das Obergericht, das bei durchschnittlichen Verhältnissen bis anhin im Allgemeinen lediglich ein einziges Besuchswochenende im Monat als angemessen beurteilte, kann dieser Entwicklung nicht nur Positives abgewinnen: Sie liegt zwar wohl regelmässig im Interesse des nicht sorgeberechtigten Elternteils, doch erscheint fraglich, ob sie tatsächlich dem doch vorab zu berücksichtigenden Kindeswohl entspricht. Wird berücksichtigt, dass ein Kind auf diese Weise nicht an zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden am gleichen Ort weilen kann, und wird weiter in Rechnung gestellt, dass Bekannten- und Verwandtenbesuche in aller Regel mit dem sorgeberechtigten Elternteil unternommen werden, ist offenkundig, dass einem Kind nurmehr wenig Freizeit in seinem eigenen Zuhause und Zimmer, wo es seine eigene Welt hat, zur Verfügung steht. Ob damit einem Kind mehr gedient ist als etwa mit einem einzigen, dafür von Freitag- bis Sonntagabend ausgedehnten Besuchswochenende im Monat, ist zweifelhaft.
Obergericht, 1. November 2005, ZBR.2005.50