RBOG 2005 Nr. 39

Beweiskostenvorschuss: Beweispflichtige Partei, Höhe des Vorschusses, Rückerstattung

§ 76 ZPO

1. Die Kosten von Beweisabnahmen sind in allen Verfahren von der beweispflichtigen Partei vorzuschiessen. Der Gerichtspräsident oder das Gericht bestimmen die Höhe des Kostenvorschusses und setzen für die Zahlung eine angemessene Frist an. Aus zureichenden Gründen kann auf die Vorschussleistung ganz oder teilweise verzichtet werden (§ 76 Abs. 2 und 3 ZPO).

2. Als "beweispflichtige Partei" im Sinn von § 76 Abs. 2 ZPO gilt diejenige, welche die materielle Beweislast trägt, d.h. somit diejenige, welche für die von ihr behaupteten Tatsachen den Beweis erbringen muss (§ 181 ZPO). Trotz des Wortlauts von § 76 Abs. 2 ZPO ist es indessen zulässig, auch diejenige Partei, die einen Gegenbeweis führen will, zur Leistung eines Kostenvorschusses zu verpflichten (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 76 N 4a). Es kann aber stets nur von derjenigen Partei ein Vorschuss verlangt werden, in deren Interesse die betreffende Gerichtshandlung vorgenommen werden soll (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 83 N 2). Die Vorschusspflicht betrifft folglich nur die eigenen Beweisanträge im Rahmen des Haupt- und Gegenbeweises.

3. Beim Entscheid darüber, in welcher Höhe ein Vorschuss für das Beweisverfahren einverlangt werden soll, steht dem Gericht ein grosses Ermessen zu. Leitplanken sind die "voraussichtlichen Barauslagen". Diese variieren je nachdem, welche Beweismittel angeboten beziehungsweise abgenommen werden. Diejenige Instanz, welche die Höhe des Kostenvorschusses bestimmt (vgl. § 76 Abs. 2 ZPO), ist nicht verpflichtet, von vornherein sämtliche allenfalls anfallenden Auslagen bevorschussen zu lassen: An eine einmal getroffene Anordnung ist sie nicht gebunden. Vielmehr kann es im Einzelfall sinnvoll sein, vorerst nur für die Kosten eines Teils der möglicherweise abzunehmenden Beweise einen Vorschuss zu verlangen. Ergibt sich im Lauf des Verfahrens sodann, dass weitere Abklärungen getroffen werden müssen, dürfen die Parteien zur Leistung eines weiteren Kostenvorschusses angehalten werden. Der betreffenden Partei ist er analog einer Prozesskaution zurückzuerstatten, soweit erstere nicht für Kosten haftet (Frank/Sträuli/Messmer, § 83 ZPO N 2a).

Obergericht, 2. Mai 2005, ZR.2005.35