RBOG 2007 Nr. 24
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bei vorsorglichen Massnahmen, wenn einer Partei Frist zur Klage angesetzt wird
1. Strittig ist die Kostenverteilung im Massnahmeverfahren. Die Rekurrenten verlangen, sie sei analog derjenigen im Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts einstweilen dem Gesuchsteller zu überbinden. Obsiege dieser im Hauptprozess, könne der Richter auch die Kosten des ersten Verfahrens anders verlegen. Unterliege der Gesuchsteller oder verzichte er auf Erhebung einer Klage, erweise sich seine Kostenbelastung als definitiv gerechtfertigt. Die Rekursgegnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, zur Kostenverlegung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen gebe es keine allgemein gültige Regel. Je nach konkreter Konstellation sei die Belassung bei der Hauptsache oder die Kostenverlegung im Massnahmeentscheid sachgerecht.
2. a) Die ZPO enthält keine besondere Bestimmung über die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im summarischen Verfahren[1], weshalb § 75 ZPO auch für das summarische Verfahren gilt. Diese Bestimmung schliesst nicht aus, in Einzelfällen, z.B. bei vorsorglichen Verfügungen, die Kosten des Summarverfahrens bei der Hauptsache zu belassen[2]. Gemäss der Praxis des Obergerichts sind bei Verfügungen betreffend vorläufige Eintragung eines Grundpfandrechts die Kosten des Verfahrens einstweilen, d.h. unter Vorbehalt der definitiven Regelung im ordentlichen Prozess, dem Gesuchsteller aufzuerlegen, und es ist ihm auch dann keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen, wenn sich der Gesuchsgegner dem Begehren widersetzte. Vielmehr wird die definitive Regelung über die Tragung der Kosten und über die Ausrichtung einer Parteientschädigung erst getroffen, wenn feststeht, dass der Eintrag zu Recht erfolgt ist[3].
b) Diese Praxis ist grundsätzlich auf all diejenigen Verfahren auszudehnen, in welchen vorsorglich die gleichen Sach- und Rechtsfragen entschieden werden wie im nachfolgenden oder bereits hängigen Hauptprozess. Es besteht diesbezüglich kein Grund, zwischen vorläufigen Eintragungen eines Grundpfandrechts (sei es ein Gemeinschaftspfandrecht der Stockwerkeigentümer oder ein Bauhandwerkerpfandrecht) und einem gestützt auf eine summarische Hauptsachenprognose verfügten Verbot, persönlichkeitsverletzende Äusserungen weiter zu verbreiten, zu unterscheiden. Insbesondere ist auch im zweiten Fall grundsätzlich sichergestellt, dass die vorsorgliche Massnahme im Hauptprozess überprüft wird, weil vorsorgliche Massnahmen, die vor der Rechtshängigkeit einer Klage angeordnet werden, gemäss Art. 28e Abs. 2 ZGB dahinfallen, wenn der Gesuchsteller nicht rechtzeitig Klage erhebt. Es soll diejenige Partei die gesamten Kosten tragen, welche unterliegt, nachdem die Möglichkeit bestand, den Prozessstoff umfassend darzulegen und das Gericht diesen vollumfänglich prüfen konnte. Falls jedoch im Zeitpunkt des Massnahmeentscheids ungewiss ist, ob überhaupt ein Hauptverfahren eingeleitet wird, muss die Möglichkeit bestehen, die Kosten unabhängig vom Ausgang des Hauptverfahrens zu verlegen. Die Verlegung der Kosten hat in diesem Fall vorbehältlich des Ausgangs eines zukünftigen Hauptprozesses zu erfolgen, was zur Klarstellung auch im Dispositiv zu erwähnen ist.
c) Diese Lösung widerspricht weder dem bisherigen Bundesverfassungsrecht[4] noch der künftigen Schweizerischen Zivilprozessordnung. Gemäss Art. 102 Abs. 3 des Entwurfs des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[5], welcher zumindest im Ständerat unumstritten war[6], kann über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Die Bestimmung lässt somit ausdrücklich offen, ob die Kosten separat zu verteilen oder zur Hauptsache zu schlagen sind[7].
Obergericht, 26. November 2007, ZR.2007.94
[1] Anders z.B. ZPO SG (§ 270) und ZPO ZH (§ 67 Abs. 4)
[2] Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 75 N 2
[3] RBOG 1998 Nr. 27
[4] BGE vom 22. Januar 2007, 5P.496/2006, Erw. 4.2
[5] BBl 2006 S. 7435
[6] Amtl. Bull. SR 2007 S. 512
[7] BBl 2006 S. 7296