RBOG 2007 Nr. 27

Bedeutung und Anfechtbarkeit eines Wohnungsabnahmeprotokolls

1. Die Rekurrentin hatte vom Rekursgegner von Juni 1997 bis Januar 2007 ein Einfamilienhaus gemietet. Am 1. Februar 2007 nahm ein Vertreter der Gemeindeverwaltung in Anwesenheit der Rekurrentin und des Rekursgegners sowie eines Vertreters des Mieterverbands das Einfamilienhaus ab. Die Rekurrentin focht das amtliche Wohnungsabnahmeprotokoll beim Gerichtspräsidium an und beantragte, es sei festzustellen, dass das Protokoll inhaltlich nicht der tatsächlichen Sachlage entspreche und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs oder willkürlich erstellt worden sei. Dementsprechend sei dem Protokoll die Wirkung eines amtlichen Wohnungsabnahmeprotokolls abzusprechen, und es sei nichtig zu erklären oder aufzuheben, womit die erhöhte Beweiskraft entfalle. Das Vizegerichtspräsidium trat auf die Begehren der Rekurrentin nicht ein.

2. Diesen Entscheid focht die Rekurrentin beim Obergericht an und beantragte, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei dem Wohnungsabnahmeprotokoll die Wirkung eines amtlichen Protokolls abzusprechen, oder es sei nichtig zu erklären oder aufzuheben, damit die erhöhte Beweiskraft entfalle.

3. a) Gemäss § 170 ZPO nimmt der Bezirksgerichtspräsident vor Eintritt der Rechtshängigkeit eines Prozesses Beweise im summarischen Verfahren ab, soweit ein Anspruch auf rasche Feststellung des Tatbestands besteht, oder wenn glaubhaft gemacht wird, die Beweiserhebung sei später wesentlich erschwert oder unmöglich, oder wenn die Beteiligten übereinstimmend ein wesentliches Interesse glaubhaft machen. Laut § 171 ZPO erfolgt die Abnahme von Miet- und Pachtobjekten durch die Politische Gemeinde. Die amtliche Abnahme, die im amtlichen Abnahmeprotokoll ihren Niederschlag findet, dient der Beweissicherung[1].

b) Gemäss § 235 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Rekurs gegen Erledigungsverfügungen zulässig. Verfügungen betreffend Beweissicherung sind hingegen laut § 235 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO nicht anfechtbar. Allerdings hat der Gesuchsteller ? und allenfalls laut § 236 ZPO auch ein vom gerichtlichen Entscheid betroffener Dritter ? die Möglichkeit, Rekurs einzureichen, wenn der Gerichtspräsident die Anordnung der Beweissicherung verweigert[2]. Kein Rechtsmittel besteht hingegen, wenn der Gerichtspräsident es ablehnt, Präzisierungen zu veranlassen, z.B. eine Oberexpertise einzuholen, oder wenn er dem Begehren um Beweismassnahmen nicht vollumfänglich und in allen Einzelheiten stattgibt. Hingegen kann auch ein Entscheid, mit dem eine Beweissicherung zugelassen wurde, mit Rekurs angefochten werden, wenn geltend gemacht wird, die Vorinstanz sei willkürlich vorgegangen. Der Grund hiefür liegt darin, dass in gewissen Fällen die fehlende Möglichkeit, sich gegen die Einsetzung eines Experten oder gegen die Einholung einer Expertise[3] oder gegen die Zulassung von Ergänzungsfragen zu verwahren, einer eigentlichen Rechtsverweigerung gleichkäme. Dies trifft zu, wenn dem angeordneten Beweissicherungsverfahren massive Mängel anhaften, oder wenn mit den verfügten Massnahmen das angestrebte Ziel ? die Beweissicherung ? überhaupt nicht erreicht werden kann, oder wenn Ergänzungsfragen ? obwohl sie notwendig erscheinen ? grundlos und damit willkürlich nicht zugelassen werden. Unter solchen Umständen muss die betroffene Partei schon deshalb die Möglichkeit haben, Rekurs zu führen, weil eine eigentliche formelle Rechtsverweigerung auch mit Aufsichtsbeschwerde nach § 242 ZPO gerügt werden könnte[4].

c) Zutreffend hielt die Vorinstanz fest, bei der Sicherstellung gefährdeter Beweise gehe es primär um die Rechte des Gesuchstellers. Dieser kann sich grundsätzlich nur gegen die Verweigerung oder den verfügten Umfang der Beweisabnahme zur Wehr setzen. Auch der Gesuchsgegner kann sich nur gegen elementare Verletzungen seiner Rechte wehren, insbesondere gegen die grundlose und damit willkürliche Nichtzulassung von Ergänzungsfragen. Das Beweisergebnis selbst kann hingegen nicht angefochten und damit auch nicht zum Gegenstand eines Rekursverfahrens gemacht werden. Weder kann das Beweismittel ? die Expertise oder hier die amtliche Abnahme ? ungeschehen gemacht, als nichtig erklärt oder aufgehoben werden noch findet im Beweissicherungsverfahren eine vorweggenommene Beweiswürdigung statt.

d) Die Abnahme eines Mietobjekts gemäss § 171 ZPO läuft in der Praxis durch die von der Gemeinde mit dieser Aufgabe betraute Stelle informell ab. Entscheidend ist, dass Mieter und Vermieter eingeladen werden und teilnehmen können[5] und eine neutrale Stelle mit einer gewissen Erfahrung in diesem Bereich den Zustand des Objekts festhält. Allerdings findet kein förmliches gerichtliches Verfahren wie im üblichen Fall der Beweissicherung gemäss § 170 ZPO statt. Zudem erfolgt die Abnahme von Miet- oder Pachtobjekten regelmässig auf Wunsch des Vermieters oder Mieters, ohne dass ? im Gegensatz zur ordentlichen Beweissicherung ? die Voraussetzungen von § 170 ZPO geprüft würden. Das ist gerechtfertigt und prozessökonomisch, weil die Abnahme eines Mietobjekts in der Tat nur nach Beendigung des Mietverhältnisses und vor dem Einzug des neuen Mieters Sinn macht. Ein entsprechendes Begehren erfüllt daher die Voraussetzungen von § 170 ZPO regelmässig. Seit der Streichung der gesetzlichen Vermutung, der Mieter habe die Sache in gutem Zustand übernommen[6], ist allerdings in der Regel nicht mehr der Mieter, sondern der Vermieter an einem Protokoll interessiert[7].

e) aa) An sich focht die Rekurrentin keine Erledigungsverfügung im Sinn von § 235 Abs. 1 ZPO an, weil es keine solche gibt. Das kann ihr aber insofern nicht vorgeworfen werden, als bei der Abnahme eines Mietobjekts lediglich die Parteien zur Abnahme eingeladen werden und ihnen das Abnahmeprotokoll in der Folge zugestellt wird.

bb) Die Rekurrentin hielt ausdrücklich fest, es sei nicht ihre Absicht, inhaltliche Änderungen am Wohnungsabnahmeprotokoll vorzunehmen. Sie wolle mit der Darlegung verschiedener falscher Punkte lediglich illustrieren, dass die Gemeinde das Beweisverfahren willkürlich durchgeführt habe, weshalb das Protokoll aufzuheben sei. Im Abnahmeprotokoll sei der Zustand des Hauses unabhängig davon, wem auch immer er zuzurechnen sei, dergestalt beschrieben, dass ein komplett falsches Bild entstehe. Alsdann führte die Rekurrentin neun einzelne Punkte auf (z.B.: Flecken auf den Böden nicht definiert, Begriff "verschmutzt" unbehelflich, "Verschmutzung" zu wenig differenziert).

Mithin bemängelte die Rekurrentin die Abnahme und kritisierte die mit der Durchführung der Abnahme betraute Person in verschiedenen Punkten mit dem Ziel, das Abnahmeprotokoll für nichtig zu erklären oder aufzuheben. Damit solle die erhöhte Beweiskraft entfallen. Gerade dieses Vorgehen sprengt aber den Rahmen einer Beweissicherung, die aus Sicherungsgründen vor der Einleitung eines Prozesses erfolgt. Weder kann das Abnahmeprotokoll nichtig erklärt werden noch ist eine Beweiswürdigung ? und die Rekursbegründung stellt nichts anderes als eine Beweiswürdigung dar ? zulässig. Die Beweissicherung ist kein vorgezogenes Beweisverfahren. Die Rekurrentin wird ihre Einwände gegen die Abnahme und das Abnahmeprotokoll gegebenenfalls in einem allfälligen Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren vorbringen können und müssen. Festzuhalten bleibt, dass die Rekurrentin gerade nicht rügt, es seien notwendige Ergänzungsfragen willkürlich nicht zugelassen worden.

cc) Abgesehen davon ist die Auffassung der Rekurrentin ohnehin nicht zutreffend, dem amtlichen Abnahmeprotokoll komme eine erhöhte Beweiskraft zu. Gemäss Art. 9 ZGB erbringen zwar öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Diese Bestimmung gilt aber nur für die Register und öffentlichen Urkunden des Bundeszivilrechts. Keine verstärkte Beweiskraft in diesem Sinn geniessen die öffentlichen Urkunden des kantonalen Rechts wie beispielsweise amtliche Befundaufnahmen, eidesstattliche Erklärungen oder Gerichtsprotokolle[8]. Eine andere gesetzliche Bestimmung, die dem amtlichen Abnahmeprotokoll eine erhöhte Beweiskraft zubilligen würde, existiert nicht. Im Übrigen betrifft die Beweisverstärkung ohnehin nur jenen Teil einer öffentlichen Urkunde, für den die Verurkundung bundesrechtlich vorausgesetzt wird[9]. Von Bundesrechts wegen besteht indessen keine Verpflichtung für die Aufnahme eines Rückgabeprotokolls. Das Antrittsprotokoll ist im Mietrecht nicht einmal erwähnt[10]. Der Richter hat somit in Anwendung von § 187 ZPO das amtliche Abnahmeprotokoll grundsätzlich nach freier Überzeugung zu würdigen. Es verhält sich mithin gleich wie bei einer Expertise.

Soweit die Rekurrentin gegen die erhöhte Beweiskraft des amtlichen Abnahmeprotokolls opponierte, kann daher auf ihr Begehren nicht eingetreten werden.

4. Die Vorinstanz trat somit zu Recht auf die Eingabe der Rekurrentin nicht ein. Demnach ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Obergericht, 25. Juni 2007, ZR.2007.53

[1] Vgl. RBOG 1993 S. 18 lit. k; Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 171 N 1

[2] RBOG 1990 Nr. 34, 1975 Nr. 21, 1942 Nr. 14

[3] Vgl. RBOG 1971 Nr. 19

[4] RBOG 1994 Nr. 29; Merz, § 235 ZPO N 6a und b

[5] Vgl. RBOG 1993 S. 18 lit. k

[6] Vgl. Art. 271 Abs. 3 aOR

[7] Vgl. Weber, Basler Kommentar, Art. 267 OR N 5; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2.A., Art. 256a OR N 15

[8] Schmid, Basler Kommentar, Art. 9 ZGB N 4; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, Art. 8, 9 und 10 N 114

[9] Hausheer/Jaun, Art. 8, 9 und 10 ZGB N 107

[10] Vgl. Art. 256a OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, Art. 256a OR N 15