RBOG 2009 Nr. 7

Vorverlegung einer Operation in die Kündigungsfrist; Rechtsmissbrauch

Art. 336 c OR, Art. 2 ZGB

1. Die Berufungsbeklagte war seit März 2008 für den Berufungskläger in dessen Gasthof im Service tätig. Im Juli 2008 kündigte der Berufungskläger das Arbeitsverhältnis auf Ende August 2008.

2. a) Die Berufungsbeklagte erhob Klage und beantragte, der Berufungskläger sei zu verpflichten, ihr den Lohn für den Monat September 2008 zu bezahlen. Ein Facharzt habe ihr im Frühjahr 2008 geraten, möglichst bald ihre Krampfadern operieren zu lassen. In Absprache mit dem Berufungskläger sei der Termin auf Mitte September 2008 festgelegt worden. Als ihr im Juli auf Ende August 2008 gekündigt worden sei, habe sie die Operation auf Mitte August vorgezogen. Sie sei zwei Wochen arbeitsunfähig gewesen, womit sich die Kündigungsfrist bis Ende September 2008 verlängert habe.

b) Der Berufungskläger beantragte die Abweisung der Klage. Ursprünglich sei von einer Operation in den Monaten Juni oder Juli und damit mitten in der Hochsaison die Rede gewesen. Er habe erklärt, dass dies betrieblich nicht gehe, worauf die Operation auf den September verschoben worden sei. Weil aufgrund des durchzogenen Sommers im Juli absehbar geworden sei, dass er nicht alle Angestellten weiter beschäftigen könne, habe er zwei Mitarbeitern, unter anderem der Berufungsbeklagten, kündigen müssen. Nach der Kündigung habe die Berufungsbeklagte alsdann die Operation vorverlegt.

3. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Nach Abs. 2 ist die Kündigung, die während der Sperrfrist erklärt wird, nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn der Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, wie das Ende eines Monats oder einer Arbeitswoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese nach Abs. 3 bis zum nächstfolgenden Endtermin.

a) Der Berufungskläger nimmt den Standpunkt ein, es könne bei der vorgezogenen Operation nicht von einer unverschuldeten Krankheit ausgegangen werden; der ursprünglich vorgesehene Operationstermin sei weiterhin zumutbar gewesen, denn die Vorverlegung sei nur auf Anraten des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums erfolgt. Ausserhalb der Arbeitszeit habe die Berufungsbeklagte nie den Eindruck vermittelt, sie würde unter den Krampfadern leiden. Unzutreffend sei die Argumentation der Vorinstanz, die Berufungsbeklagte hätte für den September 2008 ohne Verlängerung der Kündigungsfrist von nirgendwo her Lohn erhalten: Richtig sei vielmehr, dass die Berufungsbeklagte in den Genuss von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gekommen wäre; die Vorverlegung der Operation habe nur dazu gedient, den Berufungskläger "in die Pfanne zu hauen". Mit dem angefochtenen Urteil würden die Interessen der Berufungsbeklagten und der Arbeitslosenversicherung geschützt, und dieses Vorgehen werde vom Kanton dann Wirtschaftsförderung genannt.

b) aa) Gemäss der Darstellung der Berufungsbeklagten empfahl ihr ein Facharzt im Mai 2008 aus medizinischen Gründen eine möglichst baldige Operation der Krampfadern und unterbreitete Terminvorschläge für die Monate Juni und Juli 2008. Nach Rücksprache mit dem Berufungskläger, der sich mit Hinweis auf die Hauptsaison gegen einen Operationstermin im Sommer mit anschliessender 14-tägiger Arbeitsunfähigkeit verwahrte, wurde der Termin für die Operation zwischen den Parteien einvernehmlich auf Mitte September 2008 gelegt. Vor diesem Hintergrund, der vom Berufungskläger nicht bestritten ist, kann offensichtlich keine Rede davon sein, die Krankheit der Berufungsbeklagten im August 2008 zufolge der vorgezogenen Operation sei von dieser verschuldet. Insofern verlängerte sich die Kündigungsfrist grundsätzlich bis Ende September 2008.

bb) Zu prüfen bleibt, ob die Berufungsbeklagte rechtsmissbräuchlich handelte, denn dies unterstellt ihr der Berufungskläger, wenn er geltend macht, sie habe die Operation nur auf Anraten des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) vorgezogen, damit im September 2009 nicht die Arbeitslosenversicherung Leistungen erbringen, sondern er den Lohn bezahlen müsse. Allerdings ist diese Argumentation grundlegend verfehlt: Nur aus Rücksicht auf den Berufungskläger und seine Interessen als Arbeitgeber und Betreiber eines Saisonbetriebs verschob die Berufungsbeklagte die unstrittig medizinisch indizierte Operation entgegen dem Rat eines Facharzts um rund zweieinhalb Monate auf Mitte September 2008 und damit auf die Zeit nach Ende der Hochsaison. Angesichts dieses alles andere als selbstverständlichen Entgegenkommens - es wäre der Berufungsbeklagten vollkommen frei gestanden, die Operation wie vom Arzt angeraten im Juni oder Juli durchführen zu lassen - muss es die Berufungsbeklagte nachvollziehbar hart getroffen haben, als sie der Berufungskläger im Juli auf Ende August 2008 entliess. Grund für die Entlassung waren zwar wirtschaftliche Faktoren, weil das Wetter in der Sommersaison 2008 durchzogen war und von daher der Umsatz unter den Erwartungen lag. Es bedarf allerdings keiner grossen Vorstellungskraft, dass die Berufungsbeklagte aus der Sicht des Berufungsklägers eine geradezu ideale Arbeitnehmerin für eine der beiden notwendigen Kündigungen war, wusste er doch, dass er diese bei Weiterbeschäftigung im September zufolge der anstehenden Operation und der daran anschliessenden zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit teils ohne Gegenleistung würde entlöhnen müssen. Durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Ende August 2008 meinte der Berufungskläger, diese "Leistung ohne Gegenleistung" vermeiden zu können. Nur: Damit fällt der Vorwurf des Missbrauchs auf ihn selbst zurück, denn es ist alles andere als die feine Art, mit Hinweis auf die Arbeitgeberinteressen auf die Verschiebung einer Operation zu drängen und alsdann die betroffene Arbeitnehmerin noch vor dem hinausgeschobenen Operationstermin zu entlassen. Vor diesem Hintergrund war es nur richtig, dass die Arbeitslosenkasse die Berufungsbeklagte, als sich diese ab 1. September 2008 arbeitslos meldete, darauf hinwies, zufolge ihrer Krankheit in der Kündigungsfrist habe sie Anspruch auf Lohnfortzahlung und nicht auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Worin seitens der Berufungsbeklagten Rechtsmissbrauch liegen soll, ist nicht erkennbar. Diese Feststellung gilt erst recht, als sich aus den Akten ergibt, dass sich die Berufungsbeklagte erst nach der Operation an das RAV wandte und nicht schon im Zeitpunkt, als sie sich nach der Kündigung mit dem Gedanken trug, die Operation vorzuziehen. Mit dieser grundsätzlichen Vorgehensweise ist aber zugleich erwiesen, dass auch die Berufungsbeklagte den Berufungskläger nicht "in die Pfanne hauen" wollte, denn sie ging anfänglich ebenfalls davon aus, ihr stehe kein Lohn, sondern Arbeitslosenentschädigung zu. Ausserdem wäre auch nicht auf Rechtsmissbrauch zu erkennen, wenn sich die Berufungsbeklagte aufgrund einer Beratung des RAV zum Vorziehen der Operation entschieden hätte: Es ist Aufgabe des RAV und der Stellen der Arbeitslosenversicherung, die Anspruchsvoraussetzungen in jedem einzelnen Fall sorgfältig zu prüfen, unbegründete Ansprüche abzuweisen und den betroffenen Arbeitnehmer allenfalls an seinen Arbeitgeber zu verweisen, denn es kann ja nicht sein, dass der Staat Leistungen anstelle eines zahlungsunwilligen Arbeitgebers erbringt. Ferner ist der Berufungskläger darauf hinzuweisen, dass sich die Arbeitslosenentschädigung nur auf 70% des versicherten Lohns beläuft[1]: Schon angesichts der Einkommenseinbusse von 30% kann es nicht missbräuchlich sein, auf dem Lohnanspruch zu beharren. Selbstverständlich ist es auch nicht die Idee der vom Kanton betriebenen Wirtschaftsförderung, dass Leistungen, die von Gesetzes wegen der Arbeitgeber zu erbringen hätte, von der Allgemeinheit übernommen werden sollen. Kein Rechtsmissbrauch liegt schliesslich auch darin, dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger nach dessen Darstellung anlässlich des Vorstellungsgesprächs verschwieg, an Krampfadern zu leiden: Ganz abgesehen davon, dass eine Erkrankung bereits im Januar 2008 nicht erwiesen und auch nicht ersichtlich ist, wie der nach Art. 8 ZGB diesbezüglich beweisbelastete Berufungskläger den entsprechenden Beweis erbringen sollte, zeigte die Berufungsbeklagte ihren guten Willen und war entgegen dem Rat des sie behandelnden Arztes bereit, die Operation einzig aus Rücksicht auf die Interessen des Berufungsklägers auf Mitte September und damit kurz vor das Saisonende zu legen. Erst nachdem sie trotz dieses Entgegenkommens entlassen worden war, zog sie die Operation vor. Bei dieser Sachlage aber kann selbst im Fall, dass sie schon im Januar 2008 unter Krampfadern gelitten hätte, nicht von Rechtsmissbrauch gesprochen werden.

cc) Demzufolge bleibt es bei der Verlängerung der Kündigungsfrist bis Ende September 2008.

Obergericht, 14. Juli 2009, ZBR.2009.7

[1] Art. 22 Abs. 2 AVIG