RBOG 2011 Nr. 4

Zwangsmediation im Rahmen von Eheschutzmassnahmen

Art. 176 ZGB, Art. 307 Abs. 3 ZGB

1. Der Rekurrent beantragt, es sei eine Zwangsmediation anzuordnen. Die Vorinstanz habe sein Begehren mit dem Hinweis abgelehnt, eine Zwangsmediation sei ein begrifflicher Widerspruch in sich, und dabei einen kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts über einen Thurgauer Fall[1] beanstandet. In der zwischen den Parteien anzuordnenden Mediation gehe es nicht um die Frage der Trennung und auch nicht darum, wem die Kinder zuzuteilen seien, sondern darum, wie man als Eltern miteinander kommuniziere und auf welche Weise die Kinder vom Scheidungsverfahren verschont werden könnten. Es gehe dabei nicht um konkrete Lösungen, wie sie sich Juristen gerne in fixfertiger Form wünschten, sondern um das Einleiten eines Prozesses, bei dem sich die Parteien gegenseitig und auch gegenüber den Kindern mehr Respekt entgegenbrächten. Selbstverständlich sei eine Mediation auch immer zielgerichtet: Konkret gehe es um Fragen wie, ob die Kinder den Vater spontan besuchen und ihn telefonisch kontaktieren könnten, und wie Verschiebungen von Besuchstagen verhandelt würden.

2. a) Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB die Vormundschaftsbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes. Sie kann gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB insbesondere die Eltern, die Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist. Hat das Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung oder den Schutz der ehelichen Gemeinschaft die Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten, so trifft es nach Art. 315a Abs. 1 ZGB auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen und betraut die vormundschaftlichen Behörden mit dem Vollzug. Es sind unter anderem auch Anordnungen nach Art. 307 ZGB möglich; es gelten dabei die jeweiligen Voraussetzungen und die Anforderungen an die Ausgestaltung der Massnahme in gleicher Weise wie bei vormundschaftlicher Anordnung[2]. Eine behördliche Massnahme muss verhältnismässig sein; insbesondere darf sie nur erfolgen, wenn die Eltern die ihnen obliegenden Pflichten nicht oder nicht ausreichend wahrnehmen. Wenn sich eine behördliche Intervention rechtfertigt, so ist im Einzelfall die mildeste Massnahme zu treffen, die Erfolg verspricht[3].

b) Das Bundesgericht erwog in dem vom Rekurrenten zitierten Entscheid, die Vormundschaftsbehörde sei befugt, unter anderem auch eine Weisung zur Durchführung einer Therapie zu erlassen, und Art. 307 Abs. 3 ZGB bilde eine rechtsgenügliche Grundlage für die Anordnung einer Mediation. Es hielt aber gleichzeitig fest, die Kann-Vorschrift von Art. 307 Abs. 3 ZGB räume dem Richter und der Behörde einen grossen Ermessensspielraum ein[4].

c) aa) Selbst wenn durch einen Konflikt der Eltern das Wohl des Kindes gefährdet ist, drängt sich nicht in jedem Fall die Anordnung einer Mediation auf; es ist vielmehr jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Anordnung einer Mediation gegen den Willen einer oder beider Parteien sinnvoll ist. Die neue Zivilprozessordnung sieht für die Mediation eine eigentliche Stufenfolge vor: Im Allgemeinen kann das Gericht die Mediation gemäss Art. 214 Abs. 1 ZPO lediglich empfehlen. Im sensiblen Bereich der Kinderbelange ist hingegen, wenn immer möglich, eine einvernehmliche (nachhaltige) Konfliktlösung anzustreben; entsprechend kann das Gericht nach Art. 297 Abs. 2 ZPO die Eltern zu einem Mediationsversuch auffordern, aber auch dort besteht keine Pflicht der Parteien zur Mediation[5]. Bei internationalen Kindesentführungen kann das Gericht indessen gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BG-KKE[6] eine Mediation anordnen[7].

bb) Die Mediation ist ein aussergerichtliches Verfahren, welches in der Vermittlung durch eine neutrale und unabhängige Drittperson besteht, der keinerlei Entscheidkompetenz zukommt[8]. Es handelt sich dabei grundsätzlich um ein freiwilliges Verfahren, in welchem das Selbstbestimmungsrecht der Teilnehmenden nicht eingeschränkt werden soll[9]. Daneben ist aber unter Umständen auch die Anordnung einer Pflichtmediation gegen den Willen der Parteien angezeigt, so wenn Elternkonflikte vorliegen, welche das Kindeswohl belasten und dabei herkömmliche vormundschaftliche Massnahmen und Beratungsansätze ausgeschöpft sind oder nicht greifen[10]. Dabei sollte eine Pflichtmediation möglichst früh angeordnet werden, nicht erst, wenn sich die zerstörerische Kraft von Elternkonflikten so weit ausgebreitet hat, dass auch eine Pflichtmediation keine "Wunder" mehr zu vollbringen vermag. Ob eine Pflichtmediation angezeigt ist, hängt auch vom Konfliktniveau unter den Eltern ab. Ab einem gewissen Schweregrad des Konflikts ist eine gemeinsame Elternintervention wenig hilfreich, sondern kann den Konflikt eher noch verstärken. In diesen Fällen stehen strukturierende Beschlüsse des Richters oder der Vormundschaftsbehörde im Vordergrund[11].

3. Hier liegen keine Verhältnisse vor, welche eine Mediation gegen den Willen der Beteiligten als indiziert erscheinen lassen. Zunächst gibt es keine Hinweise, dass das Wohl der Kinder ernsthaft gefährdet wäre. Vielmehr bleibt den Kindern durch das verfügte ausgedehnte Besuchsrecht weiterhin eine enge Beziehung zu beiden Elternteilen erhalten, zumal beide Parteien im gleichen Dorf wohnhaft bleiben und daher auch in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten für die Kontaktaufnahme mit dem Vater bestehen. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Parteien derzeit nicht in der Lage sind, miteinander zu reden, und daher von einem äusserst intensiven Konflikt gesprochen werden muss. Dazu trug insbesondere der Rekurrent mit seinem Verhalten im Scheidungs- und Massnahmeverfahren bei, indem er der Mutter seiner Kinder Inkonsequenz, Planlosigkeit und Launenhaftigkeit vorwarf und ihr drohte, sie mache sich der Vernachlässigung der Fürsorge- und Erziehungspflichten nach Art. 219 StGB schuldig. Zudem wurde der Antrag auf "Zwangsmediation" vom Rekurrenten zu einem sehr späten Stadium in das (Scheidungs-)Verfahren eingebracht, nämlich erst dann, als sich die Fronten bereits verhärtet hatten, und nachdem die vom Rekurrenten eingeleitete Aufsichtsbeschwerde und das Ausstandsgesuch gegen den vorinstanzlichen Gerichtspräsidenten vom Obergericht abgewiesen worden waren. Es macht damit den Anschein, als versuche der Rekurrent, nachdem er mit allen ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten im Verfahren unterlegen ist, nun noch mit einer "Zwangsmediation" das Nichterreichte durchzusetzen. Symptomatisch dafür ist die Tatsache, dass er als Gründe für eine Mediation vor allem diverse Beispiele aufführt, welche ein Fehlverhalten der Ehefrau belegen sollen. Eine Mediation erscheint daher als nicht empfehlenswert[12].

[1] BGE vom 9. Dezember 2009, 5A_457/2009

[2] Breitschmid, Basler Kommentar, Art. 315-315b ZGB N 4

[3] Breitschmid, Art. 307 ZGB N 4 ff.

[4] BGE vom 9. Dezember 2009, 5A_457/2009, Erw. 4.3

[5] Steck, Basler Kommentar, Art. 297 ZPO N 13; Umbricht Lukas/Gloor, Die Mediation in der Zivilprozessordnung, in: FamPra.ch 2010 S. 824

[6] SR 221.222.32

[7] Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/ St. Gallen 2010, Art. 297 N 2

[8] Gelzer/Ruggle, Basler Kommentar, vor Art. 213-218 ZPO N 8

[9] Schütz, Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 2009, S. 89

[10] Staub, Die Pflichtmediation als scheidungsbezogene Kindschutzmassnahme, in: ZBJV 145, 2009, S. 412

[11] Staub, S. 415 f.

[12] Vgl. Diez, Werkstattbuch Mediation, Köln 2005, S. 76 ff.