RBOG 2013 Nr. 26

Amtliche Verteidigung

Art. 132 Abs. 1 StPO

1. a) Wegen des Verdachts auf Widerhandlungen gegen das BetmG setzte die Zürcher Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer in Untersuchungshaft. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ernannte Rechtsanwalt X in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 lit. a i.V.m. 130 lit. b StPO zum amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers. In der Folge trat die Zürcher Staatsanwaltschaft das Verfahren an die Staatsanwaltschaft im Kanton Thurgau ab.

b) Die Thurgauer Staatsanwaltschaft teilte Rechtsanwalt X mit, nach ständiger Praxis setze die Einsetzung als amtlicher Verteidiger auch bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung grundsätzlich einen Antrag und die Bedürftigkeit des Beschuldigten voraus. Bis anhin sei weder ein Gesuch um amtliche Verteidigung gestellt worden noch die Bedürftigkeit ausgewiesen. Daher sei Rechtsanwalt X noch nicht als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers eingesetzt worden. Der Beschwerdeführer liess das Gesuch um Bestellung einer amtlichen Verteidigung in der Person von Rechtsanwalt X stellen. Die Staatsanwaltschaft wies dieses Gesuch ab.

2. Seitens der Staatsanwaltschaft ist unbestritten, dass ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. Sie erwog indessen, Rechtsanwalt X habe sich bei der damals zuständigen Zürcher Staatsanwaltschaft als Wahlverteidiger gemeldet. Da er seit Dahinfallen der amtlichen Verteidigung im Kanton Zürich weit über ein Jahr (im Thurgau) als Verteidiger des Beschwerdeführers aufgetreten sei und dies auch weiterhin tue, werde der Beschwerdeführer von einem Wahlverteidiger vertreten und notwendig im Sinn von Art. 130 lit. b StPO verteidigt. Deshalb sei eine amtliche Einsetzung nach Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO nicht mehr notwendig. Überdies werde die amtliche Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO nur bewilligt, wenn zusätzlich auch von Mittellosigkeit auszugehen sei. Diese sei hier nicht gegeben.

3. a) Gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO ist die beschuldigte Person berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinn von Art. 127 Abs. 5 StPO[1] mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung). Laut Art. 130 muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als zehn Tage gedauert hat (lit. a), ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht (lit. b), sie wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustands oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann (lit. c), die Staatsanwaltschaft vor Gericht persönlich auftritt (lit. d) oder ein abgekürztes Verfahren durchgeführt wird (lit. e). In diesen Fällen liegt eine notwendige Verteidigung vor. Alsdann hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 131 Abs. 1 StPO darauf zu achten, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird. Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, ist die Verteidigung nach Art. 131 Abs. 2 StPO nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen. Die Verfahrensleitung ordnet gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO eine amtliche Verteidigung bei notwendiger Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt (Ziff. 1), oder wenn der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt (Ziff. 2). Ferner ist gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO eine amtliche Verteidigung anzuordnen, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist.

b) Die amtliche Verteidigung ist der Oberbegriff für die Offizialverteidigung im Sinn von Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO und die unentgeltliche Verteidigung im Sinn von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO. Die amtliche Verteidigung zeichnet sich dadurch aus, dass deren Kosten vorweg vom Staat übernommen werden. Sie gehören zu den Verfahrenskosten und müssen von der verteidigten Person gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO zurückerstattet werden, sobald sie wirtschaftlich dazu in der Lage ist[2]. Mit der amtlichen Verteidigung soll sichergestellt werden, dass der beschuldigten Person unbesehen um ihre finanziellen Möglichkeiten eine wirksame Verteidigung im Strafverfahren möglich ist. Aus den gesetzlichen Vorgaben geht klar hervor, dass die Staatsanwaltschaft bei notwendiger Verteidigung die amtliche Verteidigung von Amtes wegen anzuordnen hat und in diesem Fall Mittellosigkeit nicht Voraussetzung ist[3]. Nur wenn die beschuldigte Person nicht notwendig im Sinn von Art. 130 StPO verteidigt werden muss, sind ein Antrag der beschuldigten Person und deren Mittellosigkeit Voraussetzung für die Anordnung der amtlichen Verteidigung. Alsdann liegt ein Anwendungsfall von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO vor. Ebenfalls eines Antrags der beschuldigten Person bedarf es, wenn im Fall der notwendigen Verteidigung bereits eine Wahlverteidigung besteht, sich aber in der Folge herausstellt, dass die beschuldigte Person mittellos ist. Dies dürfte denn auch die am häufigsten anzutreffende Konstellation sein[4]. Die seitens der Staatsanwaltschaft behauptete ständige Praxis, wonach die Einsetzung als amtlicher Verteidiger auch in Fällen der notwendigen Verteidigung einen Antrag und die Bedürftigkeit des Beschuldigten voraussetzt, entbehrt einer gesetzlichen Grundlage und erweist sich als rechtswidrig.

c) Die Staatsanwaltschaft anerkannte, dass angesichts einer möglichen Verurteilung in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 BetmG mit einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr zu rechnen wäre[5] und somit (seit Einleitung des Vorverfahrens) ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. Gegen die Einsetzung von Rechtsanwalt X bringt die Staatsanwalt zudem nichts vor.

d) Der Einwand der Staatsanwaltschaft, Rechtsanwalt X sei der Wahlverteidiger des Beschwerdeführers, trifft nicht zu. Rechtsanwalt X wurde auf Antrag der Zürcher Staatsanwaltschaft von der Oberstaatsanwaltschaft Zürich am 29. November 2012 gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 130 lit. b StPO als amtlicher Verteidiger im Sinn einer notwendigen Verteidigung eingesetzt. Unter diesen Umständen ist unerheblich, ob oder dass Rechtsanwalt X sich im Auftrag des Bruders und des Vaters des Beschwerdeführers bei der damals zuständigen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gemeldet hatte. Wäre Rechtsanwalt X als erbetener Verteidiger vorstellig geworden, hätte die Zürcher Staatsanwaltschaft keinen Antrag auf Bestellung einer amtlichen Verteidigung gestellt und die Oberstaatsanwaltschaft Zürich keinen amtlichen Verteidiger eingesetzt. Abgesehen davon beauftragen häufig Angehörige einer festgenommenen Person einen Rechtsanwalt mit ersten Abklärungen, was geschehen ist und wo der Beschuldigte sich aufhält. Die Pflicht der Verfahrensleitung, für die notwendige Verteidigung besorgt zu sein[6], enthält auch die Pflicht zu klären, ob eine Wahlverteidigung vorliegt. Allein aus der Tatsache, dass sich ein Rechtsanwalt im Namen der Angehörigen des Beschuldigten meldet, bevor die Verfahrensleitung selbst einen notwendigen amtlichen Verteidiger einsetzte, kann nicht auf eine bestehende Wahlverteidigung geschlossen werden. Das gilt umso mehr, als auch für die notwendige amtliche Verteidigung ein Gesuch zwar nicht gestellt werden muss, aber gestellt werden kann[7].

Die Staatsanwaltschaft hat daher die beschuldigte Person im Fall notwendiger Verteidigung aufzufordern, innert (kurzer) Frist eine Wahlverteidigung zu bestimmen[8]. Bezeichnet die beschuldigte Person innert dieser Frist den Rechtsanwalt, der sich im Auftrag der Angehörigen gemeldet hat, oder einen anderen Rechtsanwalt als Wahlverteidiger, bedarf es keiner Einsetzung einer amtlichen Verteidigung. Äussert er sich hingegen – aus welchen Gründen auch immer – hiezu nicht, hat die Staatsanwaltschaft im Fall der notwendigen Verteidigung eine amtliche Verteidigung einzusetzen, ohne die Mittellosigkeit des Beschuldigten zu prüfen. Sprechen keine Gründe dagegen, wird die Staatsanwaltschaft in der Regel den Rechtsvertreter, der sich im Namen der Familie gemeldet hat, als amtlichen Verteidiger bestimmen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Praxis des Obergerichts hinzuweisen, dass es überspitztem Formalismus gleich käme, wenn als Voraussetzung für die Umwandlung einer Wahlverteidigung in eine amtliche Verteidigung verlangt würde, dass der bereits tätig gewordene erbetene Verteidiger sein Mandat zuerst niederlegen oder der Beschuldigte den Wahlverteidiger entlassen müsste. Diese Konstellation kann etwa vorliegen, wenn ein Beschuldigter in Untersuchungshaft versetzt wurde und bereits einen Verteidiger beauftragt hat, bevor er ab dem 11. Tag Untersuchungshaft notwendig verteidigt werden muss[9]. Kein überspitzter Formalismus ist hingegen gegeben, wenn der Beschuldigte bloss nicht willens ist, den beauftragten Verteidiger weiter zu mandatieren und zu bezahlen. In einem solchen Fall kann die Staatsanwaltschaft mit Blick auf die Kostenfolgen im Interesse des Staats abklären, ob der nichtbedürftige Beschuldigte, der eine Verteidigung bezahlen kann, tatsächlich im Hinblick auf eine amtliche Verteidigung seinen erbetenen Verteidiger entlässt, bevor eine amtliche Verteidigung angeordnet wird. Allerdings ist es der Staatsanwaltschaft auch in diesem Fall verwehrt, die Mittellosigkeit zu prüfen. Beendet der Beschuldigte oder der erbetene Verteidiger das Mandat tatsächlich, hat die Staatsanwaltschaft bei einer notwendigen Verteidigung unverzüglich eine amtliche Verteidigung anzuordnen. Um einem allfälligen Missbrauch[10] zu begegnen, kann darauf hingewiesen werden, dass in einem solchen Fall kein Anspruch auf Bestellung des zuvor tätig gewesenen Wahlverteidigers als amtliche Verteidigung bestehe, sondern für den Beschuldigten das Risiko der Einsetzung eines anderen Rechtsvertreters drohe.

e) Gemäss Art. 133 Abs. 1 StPO wird die amtliche Verteidigung von der im jeweiligen Verfahrensstadium zuständigen Verfahrensleitung bestellt. Fällt der Grund für die amtliche Verteidigung dahin, widerruft die Verfahrensleitung gestützt auf Art. 134 Abs. 1 StPO das Mandat. Der Bestand der amtlichen Verteidigung ist nicht an die Verfahrensleitung gebunden, welche die Verteidigung anordnete. Die von der Oberstaatsanwaltschaft Zürich angeordnete amtliche Verteidigung fiel daher mit der Übernahme des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft im Kanton Thurgau nicht dahin. Die Verfahrensübernahme änderte nichts an den gegebenen Voraussetzungen für die notwendige Verteidigung. Bei der Abtretung eines Verfahrens an eine andere Staatsanwaltschaft übernimmt die neue Behörde den jeweiligen Verfahrensstand mit allen bisher ergangenen Verfügungen. Dazu gehört auch die angeordnete amtliche Verteidigung. Die neue Verfahrensleitung hat indessen gestützt auf Art. 134 Abs. 1 StPO die Möglichkeit, die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung zu prüfen und diese allenfalls aufzuheben, wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind.

f) Selbst wenn die Auffassung vertreten werden wollte, bei einer Verfahrensübernahme müsse die neue Verfahrensleitung die amtliche Verteidigung erneut anordnen, müsste sie die amtliche Verteidigung mit einer Verfügung entweder bestätigen oder verweigern. Sie kann sich hingegen nicht auf den Standpunkt stellen, der bisherige amtliche Verteidiger sei neu erbetener Verteidiger und müsse selbst tätig werden oder die amtliche Verteidigung erneut beantragen. Ein solcher Standpunkt wäre hier umso stossender, als die Thurgauer Staatsanwaltschaft anlässlich der Konfrontationseinvernahme ausdrücklich zu Protokoll erklärte, der Beschwerdeführer sei durch Rechtsanwalt X amtlich verteidigt.

g) Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft die Staatsfinanzen sehr wohl im Auge behalten soll. Im Fall einer notwendigen amtlichen Verteidigung im Sinn von Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO soll sie daher, wenn sie der Auffassung ist, der Beschuldigte sei zur Tragung der Anwaltskosten in der Lage, darauf hinwirken, dass der Staat die vorgeschossenen Kosten für die amtliche Verteidigung unverzüglich zurückfordert. Bei der zum Zweck der notwendigen Verteidigung angeordneten amtlichen Verteidigung kann die Rückerstattung gegenüber der nichtbedürftigen beschuldigten Person in aller Regel sofort vollstreckt werden[11].

Obergericht, 2. Abteilung, 13. Juni 2013, SW.2013.64

[1] Die Verteidigung der beschuldigten Person ist im Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten vorbehalten.

[2] Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 132 StPO N 2 und 4; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3.A., N 446

[3] Vgl. Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, N 954; Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2.A., S. 91; Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 740; Ruck­stuhl/Wittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, N 344

[4] Vgl. Ruckstuhl, Art. 132 StPO N 3

[5] Massgebend ist nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafdrohung; BGE 120 Ia 43; Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 130 StPO N 18

[6] Art. 131 Abs. 1 StPO

[7] Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 131 StPO N 4

[8] Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/ Hansjakob/Lieber), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 132 N 4

[9] Art. 130 lit. a StPO

[10] Abwälzung des Inkassorisikos

[11] Oberholzer, N 447