RBOG 2014 Nr. 14
Bestellung eines Vertreters für einen inhaftierten Schuldner
1. Am 29. Oktober 2013 wurde dem Beschwerdeführer in der Betreibung X der Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2013 zugestellt, wobei der Beschwerdeführer darauf verzichtete, Recht vorzuschlagen. Nachdem die Forderung weiterhin unbezahlt blieb, drohte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer am 7. Januar 2014 den Konkurs an. Am 4. Februar 2014 stellte die Beschwerdegegnerin beim Einzelrichter des Bezirksgerichts das Konkursbegehren. Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 60 SchKG eine Frist von fünf Tagen, um einen Vertreter zu bestellen oder dem Einzelrichter den bereits bestellten Beistand mitzuteilen. Am 18. Februar 2014 lud die Vorinstanz die Parteien zur fakultativen Konkursverhandlung vom 11. März 2014 ein; gleichzeitig teilte sie dem Beschwerdeführer mit, dass er bis dannzumal einen Ausweis über die Ablösung der Forderung samt Zins und Kosten oder einen von der Beschwerdegegnerin erklärten Rückzug des Konkursbegehrens beizubringen habe, ansonsten ohne Aufschub der Konkurs eröffnet werde. Der Beschwerdeführer liess sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen. Er reichte auch keinen Nachweis betreffend die Tilgung der Forderung oder den Rückzug des Konkursbegehrens ein, worauf die Vorinstanz mit Entscheid vom 11. März 2014 den Konkurs eröffnete.
2. a) aa) Die Vorinstanz wies in ihrem Schreiben vom 6. Februar 2014 auf Art. 60 SchKG hin, wonach das Betreibungsamt einem Verhafteten, welcher betrieben wird und der über keinen Vertreter verfügt, eine Frist zur Bestellung eines solchen anzusetzen hat. Gemäss eigenen Angaben befand sich der Beschwerdeführer ab Juni 2013 im Strafvollzug. Der Zahlungsbefehl vom 8. Oktober 2013 in der Betreibung X wurde dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2013 zugestellt. Damit stellt sich mit Blick auf Art. 60 SchKG die Frage, ob der Beschwerdeführer während des Betreibungsverfahrens inhaftiert war. Anhand der von der Vorinstanz eingereichten Akten lässt sich diese Frage nicht beantworten, zumal diese Unterlagen keinerlei Anhaltspunkte zur Haft des Beschwerdeführers enthalten. Es lässt sich aufgrund der vorinstanzlichen Akten auch nicht sagen, ob das Betreibungsamt die Vorschrift von Art. 60 SchKG befolgte. Vor diesem Hintergrund stellte die Beschwerdeinstanz entsprechende Sachverhaltsabklärungen an[1]: Gemäss Vollzugsauftrag verbüsste der Beschwerdeführer vom 4. Juni 2013 bis 9. Mai 2014 eine Freiheitsstrafe. Zudem reichte das Betreibungsamt ein Schreiben vom 28. Juni 2013 nach, womit der Beschwerdeführer im Rahmen der Betreibung Y aufgefordert wurde, binnen fünf Tagen einen Vertreter im Sinn von Art. 60 SchKG zu bezeichnen. Ferner gab das Betreibungsamt auf Nachfrage hin an, der Beschwerdeführer habe zu keinem Zeitpunkt von der Gelegenheit, einen Vertreter zu bestellen, Gebrauch gemacht.
bb) Wird ein Verhafteter betrieben, welcher keinen Vertreter hat, so setzt ihm der Betreibungsbeamte eine Frist zur Bestellung eines solchen, sofern nicht von Gesetzes wegen der Erwachsenenschutzbehörde die Ernennung des Vertreters obliegt. Während dieser Frist besteht für den Verhafteten Rechtsstillstand[2]. Gegen einen Schuldner, dem der Rechtsstillstand gewährt ist, sind Betreibungshandlungen untersagt[3]. Als Betreibungshandlungen gelten alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen[4]. Als Betreibungshandlungen gelten namentlich die Zustellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung, die Vorladung vor den Konkursrichter sowie die Konkurseröffnung. Keine Betreibungshandlung stellt jedoch das Konkursbegehren dar, denn diese Handlung geht nicht von der Vollstreckungsbehörde, sondern vom Gläubiger aus[5]. Die während der Frist zur Bestellung eines Vertreters vorgenommene Betreibungshandlung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich nichtig, was auch gilt, wenn dem Verhafteten in Verletzung von Art. 60 SchKG gar keine Frist zur Bestellung eines Vertreters eingeräumt wurde[6]. In Bezug auf die Zustellung einer Arresturkunde hielt das Bundesgericht[7] fest, dass die Missachtung von Art. 60 SchKG grundsätzlich die Ungültigkeit der betreibungsamtlichen Vorkehr zur Folge habe. Die Verhältnisse lägen bei der Zustellung einer Arresturkunde im Vergleich zur Zustellung eines Zahlungsbefehls insofern anders, als auch bei deren Ungültigerklärung die arrestierten Gegenstände mit Beschlag belegt blieben. Die Zustellung wiederholen zu lassen, hiesse somit einen allenfalls gesetzwidrigen Arrest unnötig verlängern, woran auch der Arrestgläubiger nicht interessiert sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Zustellung einer Arresturkunde für den Schuldner keine Wirkung entfalte, solange ihm nicht Gelegenheit eingeräumt worden sei, einen Vertreter zu bestimmen. Während der hiefür anzusetzenden Frist bestehe für ihn Rechtsstillstand, so dass im Fall der nachträglichen Einladung zur Bestellung eines Vertreters die Beschwerdefrist des Art. 17 Abs. 2 SchKG erst mit dem Tag danach zu laufen beginne. Damit nahm das Bundesgericht bezüglich der Zustellung der Arresturkunde die aufgeschobene Wirksamkeit an[8].
cc) Der Beschwerdeführer machte geltend, er befinde sich seit Juni 2013 im offenen Vollzug, weshalb er seine Termine nicht habe wahrnehmen können. Damit verlangte der Beschwerdeführer die Berücksichtigung des Umstands, dass er während des Betreibungsverfahrens inhaftiert war. Den von der Beschwerdeinstanz eingeholten Unterlagen ist zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer vom 4. Juni 2013 bis 9. Mai 2014 im Strafvollzug befand. Damit fielen mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 29. Oktober 2013 beziehungsweise der Konkursandrohung am 7. Januar 2014, der Vorladung vor den Konkursrichter vom 18. Februar 2014 sowie der Konkurseröffnung vom 11. März 2014 gleich mehrere Betreibungshandlungen in diesen Zeitraum. Zwar forderte das Betreibungsamt den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Juni 2013 unter Hinweis auf Art. 60 SchKG auf, binnen fünf Tagen ab Empfang der Anzeige einen Vertreter zu bezeichnen, doch erging diese Aufforderung im Rahmen der Betreibung Y, mithin anlässlich eines früheren (und somit anderen) Zwangsvollstreckungsverfahrens. In der hier zur Diskussion stehenden Betreibung X verzichtete das Betreibungsamt jedoch auf eine entsprechende Aufforderung. Damit stellt sich die Frage, ob sich der Beschwerdeführer die Aufforderung vom 28. Juni 2013 auch in dieser Betreibung entgegen halten lassen muss. Die Vorschrift von Art. 60 SchKG ist bei mehreren Betreibungen gegen denselben Verhafteten jedes Mal neu einzuhalten, denn der Schuldner muss Gelegenheit erhalten, einen gerade für den aktuell in Frage stehenden Fall geeigneten Vertreter zu bestellen[9]. Insofern gereicht dem Beschwerdeführer jene Aufforderung sowie die damals an den Tag gelegte Passivität nicht zum Nachteil. In der hier massgeblichen Zwangsvollstreckung forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 6. Februar 2014 zur Bestellung einer Vertretung auf. Es stellt sich deshalb zusätzlich die Frage, ob der richterlichen Aufforderung mit Blick auf die früheren Betreibungshandlungen – der Zahlungsbefehl wurde dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2013 zugestellt, und die Konkursandrohung erfolgte am 7. Januar 2014 – eine "heilende" Wirkung zukommt. Die Fristansetzung im Sinn von Art. 60 SchKG hat rechtzeitig vor der Vornahme der Betreibungshandlung zu erfolgen. Ist die Fristansetzung anlässlich der ersten Betreibungshandlung während der Inhaftierung erfolgt, so braucht sie indessen nicht jedes Mal (z.B. bei der Pfändung oder Versteigerung) wiederholt zu werden[10]. Hieraus folgt, dass es mit Blick auf Art. 60 SchKG keine "Heilung" für die zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten Betreibungshandlungen gibt[11]. Vielmehr ist das Betreibungsverfahren ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Vorschrift nicht beachtet wurde, aufzuheben[12].
b) Zusammenfassend bleiben sowohl der Zahlungsbefehl als auch die Konkursandrohung ohne Rechtswirkungen; mithin ist festzustellen, dass die Betreibung X nichtig ist.
Obergericht, 1. Abteilung, 2. Juni 2014, BR.2014.12
[1] Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 251 lit. a und 255 lit. a ZPO: Es gilt hier der Untersuchungsgrundsatz.
[2] Art. 60 SchKG
[3] Art. 56 Ziff. 3 SchKG
[4] Kostkiewicz/Walder, SchKG Kommentar, 18.A., Art. 56 N 1 f.
[5] Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9.A., § 11 N 41; Bauer, Basler Kommentar, Art. 56 SchKG N 40
[6] Sarbach, in: SchKG (Hrsg.: Hunkeler), 2.A., Art. 60 N 3; BGE vom 16. Juni 2006, 7B.60/2006, Erw. 4, und BGE 77 III 145
[7] BGE 108 III 3 ff.
[8] Bauer, Art. 60 SchKG N 10
[9] BGE 77 III 147; SOG 1991 Nr. 19; ZWR 1987 S. 348 f.; Bauer, Art. 60 SchKG N 8. Diese Regel schliesst allerdings nicht aus, dass die entsprechende Aufforderung gleichzeitig für mehrere Betreibungen erfolgt, doch müssen alsdann die betroffenen Betreibungen ausdrücklich genannt werden.
[10] Bauer, Art. 60 SchKG N 6
[11] Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die von der Vorinstanz angesetzte Frist von fünf Tagen für eine Person, die sich im Strafvollzug befindet, zu kurz ist.
[12] ZWR 1987 S. 348 f.