RBOG 2014 Nr. 2

Besuchsrecht bei anhaltendem Konflikt zwischen den Eltern

Art. 273 f ZGB

1. a) Die nicht verheirateten Eltern eines gemeinsamen Sohnes schlossen einen Unterhaltsvertrag ab und regelten das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters. Diesen Vertrag genehmigte die Vormundschaftsbehörde. Als sich die Eltern trennten, wurde die Mutter für einige Monate in die Psychiatrische Klinik eingewiesen. Der Sohn wurde in dieser Zeit vorübergehend bei den Grosseltern mütterlicherseits platziert und von seinem Vater regelmässig besucht. Die Vormundschaftsbehörde errichtete für den Sohn eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Nach Entlassung der Mutter wohnte der Sohn wieder gemeinsam mit ihr in einer Wohnung; der Vater besuchte ihn unregelmässig. Nachdem sich die Eltern aufgrund verschiedener Delikte gegenseitig bei der Polizei angezeigt hatten, erstattete der Vater eine Gefährdungsmeldung betreffend den Sohn und beantragte die Übertragung des Sorgerechts an sich selbst. Danach verzichtete er zwischenzeitlich auf einen persönlichen Kontakt zu seinem Sohn, bestand aber wenige Monate später darauf, mit dem Sohn wieder persönliche Kontakte pflegen zu können. Nach verschiedenen Gesprächen fand ein Besuchswochenende statt, wobei die Rückgabe des Sohnes sehr schwierig verlief. Die Therapeutin des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD), die den Sohn danach sah, teilte mit, eine Übergabe, die sich erneut so abspielen würde, sei für das Kind schädlich. Von weiteren Besuchen werde deshalb abgesehen.

b) Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde erklärte den Vater für berechtigt, seinen Sohn auf eigene Kosten während zwei Monaten 14-täglich im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts jeweils am Sonntag vier Stunden lang zu besuchen. Anschliessend sei er berechtigt, seinen Sohn während zwei Monaten 14-täglich jeweils am Sonntag vier Stunden lang zu besuchen oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Übergaben begleitet zu erfolgen hätten. Dagegen erhob der Vater Beschwerde.

2. a) aa) Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben derjenige Elternteil, dem nicht die elterliche Obhut oder Sorge zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ist von elementarer Bedeutung und kann eine entscheidende Rolle in seiner Persönlichkeitsfindung spielen. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen[1].

bb) Von besonderer Bedeutung bei der Festlegung des Besuchsrechts sind insbesondere das Alter des Kindes, die körperliche und geistige Gesundheit des Kindes und des Berechtigten, Persönlichkeit und Bedürfnisse der Beteiligten, die Beziehung des Kindes zum Berechtigten, die berechtigten Wünsche und Meinungen des urteilsfähigen Kindes. Die Häufigkeit und Dauer der Besuche ist dem Einzelfall anzupassen. So sind bei kleinen Kindern eher kurze, daher häufigere Besuche angebracht: Wenige Stunden bis zu einem halben Tag; bei Schulkindern hingegen sind Wochenendbesuche die Regel[2]. Bei Kleinkindern bis zum dritten Lebensjahr werden ein bis zwei kurze Besuche pro Woche als optimal, wenn auch nicht essentiell betrachtet, vorausgesetzt, dass keine Spannungen zwischen den interagierenden Eltern beziehungsweise Beteiligten bestehen. Mit der zunehmenden Reife des Kindes im Vorschulalter wird die Häufigkeit der Kontakte weniger wichtig als die Regelmässigkeit und die Qualität der Interaktionen mit dem besuchsberechtigten Elternteil. Bei Vorschulkindern, die bereits mentalisierungsfähig sind und aufgrund ihres Alters bereits organisierte Bindungen zu beiden Eltern oder Bezugspersonen erworben haben, haben hinreichende, regelmässige und verlässliche Kontakte zum getrenntlebenden Elternteil unter anderem die Funktion, die Beschädigung dieser Bindungsqualität zu verhindern oder abzuschwächen[3].

b) aa) Der Vater und die Mutter haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert[4]. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr nach Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden. Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes, in Betracht[5].

bb) Für eine Beschränkung des Besuchsrechts müssen allerdings wie bei jedem Eingriff in die Persönlichkeitsrechte entsprechende Gründe vorliegen; die Ausübung des Besuchsrechts muss das Kindeswohl gefährden. Ausserdem ist der Umstand zu beachten, dass Restriktionen des Besuchsrechts rein zeitlicher Art vorhandene Loyalitätskonflikte nicht an sich beseitigen, und dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche die (nicht einfach totzuschweigenden) negativen in aller Regel überwiegen. Einschränkungen sind sodann auf jeden Fall nur im Rahmen der Verhältnismässigkeit zulässig. Wie bei Kindesschutzmassnahmen haben sich allfällige Anordnungen über Besuchsrechtsbeschränkungen an die Grundsätze der Subsidiarität und Komplementarität zu halten, namentlich auch in zeitlicher Hinsicht, so dass sich beispielsweise auch allfällig begründete Aufbauphasen in vernünftigen Etappen abzuspielen haben[6].

cc) Können die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbietet sich die Verweigerung des persönlichen Verkehrs[7]. Wie bei der Aufhebung des Besuchsrechts wird aber auch für die Anordnung begleiteter Besuche vorausgesetzt, dass konkrete Anzeichen einer Gefährdung der Kinder bestehen. Die abstrakte Gefahr eines schlechten Einflusses auf die Kinder genügt für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts nicht[8].

3. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde legte das Besuchsrecht lediglich für die nächsten vier Monate, das heisst bis Mitte November fest. Nachdem sie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzog, wäre das begleitete Besuchsrecht an sich bereits auszuüben gewesen, so dass ab Mitte September, mithin im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids, bereits ein unbegleitetes Besuchsrecht gelten würde, bei welchem nur noch die Übergabe begleitet wäre. Da aber offensichtlich bisher keine Besuche zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn stattfanden und die von der Vorinstanz verfügte Beziehungsaufbauphase noch nicht beginnen konnte, ist über diese im Beschwerdeverfahren in ihrer ganzen Länge zu befinden. Strittig sind folglich die Häufigkeit der Besuche und deren Ausgestaltung während der ersten vier Monate nach der Wiederaufnahme des Kontakts zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn.

4. a) Unbestritten ist das Ziel, das Besuchsrecht so zu gestalten, dass es entsprechend der ursprünglichen Vereinbarung ausgeübt werden kann. Dieser folgend kann der Beschwerdeführer seinen Sohn bis zum vollendeten fünften Altersjahr ein Wochenende und einen Tag pro Monat, jeweils am ersten und dritten Wochenende, besuchen.

b) Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer das Besuchsrecht nie wie vereinbart ausübte. Seit die Beziehung der Eltern endete, fanden nur äusserst unregelmässig und unzuverlässig Besuche statt, und die Ausübung des Besuchsrechts gestaltete sich konfliktreich. Der Beistand hielt in seinem Bericht fest, Kontakte zwischen dem Sohn und dem Beschwerdeführer hätten zu Beginn der Berichtsperiode in unregelmässigen Abständen stattgefunden. Anfänglich habe der Beschwerdeführer seinen Sohn hauptsächlich für Tagesurlaube bei den Grosseltern mütterlicherseits geholt und wieder gebracht. Nach dem Klinikaustritt der Mutter habe diese gesagt, der Beschwerdeführer halte sich nicht an die vereinbarten Besuchszeiten und komme manchmal spontan vorbei, um seinen Sohn zu sehen. Ende des Jahres 2012 habe der Beschwerdeführer berichtet, sein Sohn könne derzeit aus räumlichen Gründen nicht bei ihm übernachten. Die Möglichkeit, Tagesurlaube mit seinem Sohn zu verbringen, wolle der Beschwerdeführer aufgrund der geografischen Distanz nicht wahrnehmen. Anfangs des Jahres 2013 habe der Beschwerdeführer darüber informiert, er habe aus beruflichen Gründen eine eigene Wohnung in A bezogen, halte sich jedoch nur unter der Woche hier auf und wohne am Wochenende weiterhin in B. Ende März 2013 habe der Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er auf persönliche Kontakte mit seinem Sohn verzichten möchte. Er habe ihn inzwischen seit einiger Zeit nicht mehr gesehen und habe sich überlegt, dass es für alle Beteiligten besser sei, wenn es keine weiteren Vorkommnisse wie in der Vergangenheit mehr gebe. Anfangs April 2013 habe der Beschwerdeführer seinen Entscheid bestätigt. Im Juni 2013 habe der Beschwerdeführer darauf bestanden, mit seinem Sohn wieder persönliche Kontakte pflegen zu wollen, worauf drei Besuchswochenenden vereinbart worden seien. Gemäss Rückmeldung beider Eltern seien die Übergaben des Sohnes an den vereinbarten Besuchswochenenden nicht gut gelaufen. Es sei zu Auseinandersetzungen gekommen, und die Übergaben hätten nicht ruhig stattfinden können. Der Vater habe berichtet, dass er die gemeinsame Zeit mit seinem Sohn geniesse, und die Mutter habe erwähnt, dass der Sohn sich bei ihr erkundige, wann er seinen Vater wiedersehe. Nachdem sich beide Eltern mit einer Übergabe des Sohnes durch eine Drittperson in den Räumlichkeiten der Berufsbeistandschaft einverstanden erklärt hätten, habe im September 2013 ein weiteres Besuchswochenende stattgefunden. Der Beschwerdeführer habe den Sohn zur vereinbarten Zeit für die Übergabe zurückgebracht. Bei der Übergabe habe der Sohn heftig zu weinen angefangen und sich extrem an seinen Vater geklammert. Auch nachdem die Mutter dazugekommen sei, habe der Sohn geschrien und sich weiterhin an den Vater geklammert. Daraufhin habe sich der Vater der Mutter gegenüber laut und aggressiv geäussert, so dass sich die Begleitperson habe zwischen die Eltern stellen müssen. Gemäss der behandelnden Therapeutin habe sich der Sohn daraufhin beim nächsten Termin sehr auffällig verhalten, sei ruhelos und angetrieben gewesen und habe nur mit Mühe aufgefordert werden können, Gegenstände im Raum stehen zu lassen und sie nicht umzuwerfen. Es sei davon auszugehen, dass sich der Vorfall bei der Übergabe im September 2013 nun auf sein Verhalten stark auswirke und ihn verunsichere. Eine Übergabe, welche sich erneut so abspielen würde, wäre für ihn schädlich. Das Besuchsrecht sei dann nach Rücksprache mit der Therapeutin informell durch den Beistand sistiert worden.

c) Im November 2013 fand gemäss dem Bericht des neuen Beistands beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst (KJPD) ein Gespräch zwischen der Therapeutin, dem Beschwerdeführer und dem Beistand statt, bei welchem das weitere Vorgehen definiert worden sei. Damit wieder Besuche durchgeführt werden könnten, dürften die Übergaben für den Sohn keine Belastung mehr darstellen. Dazu müssten diese möglichst genau geplant werden, und der Sohn müsse jeweils darauf vorbereitet werden. Man habe dem Beschwerdeführer dazu die Unterstützung durch einen Arzt der Externen Psychiatrischen Dienste (EPD) angeboten, was der Beschwerdeführer indessen abgelehnt habe. Die nächsten Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn fanden offensichtlich erst im April 2014 zweimal während je einer Stunde begleitet statt.

5. a) Fest steht somit, dass ab Herbst 2012 - der Sohn war damals knapp dreijährig - nur noch vereinzelte Kontakte zwischen diesem und seinem Vater stattfanden. Die Beziehung zu seinem Vater muss unter diesen Umständen erst wieder gefestigt werden. Auch aus dem Verlaufsbericht der Erziehungs- und Beratungsstelle geht hervor, dass sich der Sohn und der Beschwerdeführer zuerst wieder annähern müssen. Dies geschah bereits zweimal im Juni 2014 begleitet während je einer Stunde. Die Besuchsbegleiterin bestätigte, der Beschwerdeführer sei in dieser Zeit in der Lage gewesen, seinen Sohn aus dem Erwachsenenkonflikt herauszuhalten. Sie bestätigte, dass durch die strikte Trennung von Erwachsenenthemen und Kindesbedürfnissen wieder Vertrauen entstehen und die Bindung des Sohns zum Vater wieder aktiviert werden könne. In kleinen Schritten sei diese positive Entwicklung bereits sichtbar geworden. Durch den feinfühlenden Umgang des Beschwerdeführers beim Spielen könne diese Bindung weiter gefördert werden. Dabei sei zu beachten, dass das Kind das Tempo vorgebe und nicht der Vater. Durch die stufenweise Ausdehnung des Besuchsrechts kann sichergestellt werden, dass der Sohn Schritt hält und mit einer plötzlichen Ausdehnung nicht überfordert ist.

b) Es ist daher zum Wohl des Sohnes notwendig, für das Besuchsrecht eine Übergangszeit mit aufbauendem Besuchskontakt vorzusehen, bevor die Regelung in der Vereinbarung wieder vollumfänglich gelten kann. Die Vorinstanz sah dazu eine Zeit von vier Monaten vor und machte die weitere Regelung ab dieser Zeit von den dabei gemachten Erfahrungen abhängig. Angesichts dieser kurzen Übergangszeit ist die Verhältnismässigkeit ohne weiteres gewahrt, und es wird sich zeigen, ob dies ausreichend ist.

c) aa) Vorgesehen sind in den ersten zwei Monaten vier Besuche begleitet und anschliessend in den folgenden zwei Monaten vier Besuche unbegleitet während jeweils vier Stunden an zwei Tagen pro Monat. Nachdem sich der Beschwerdeführer und sein Sohn in den letzten zwei Jahren nur unregelmässig und selten sahen, erscheint dieser Besuchsrhythmus für den schrittweisen Ausbau des Besuchsrechts während vier Monaten sinnvoll und angemessen. In der Praxis sind zudem bei autoritativen Besuchsregelungen durch das Gericht zwei Halbtage pro Monat für Kinder im Vorschulalter nicht unüblich. Nachdem der Beschwerdeführer seit März 2013 Wochenaufenthalter im Kanton Thurgau ist, ist sein Argument bezüglich des zeitlichen Aufwands für die Ausübung eines Besuchs von lediglich vier Stunden nicht stichhaltig.

bb) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Besuchsrecht für die ersten vier Kontakte begleitet zu erfolgen hat. Dabei kann der Beschwerdeführer beweisen, dass er in der Lage ist, das bei seinen Beratungsgesprächen Gelernte umzusetzen und seinen Sohn tatsächlich aus dem Konflikt zwischen den Eltern herauszuhalten. Seitens der Beratungsstelle wird gemäss Verlaufsbericht nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer erneut nicht in der Lage ist, den Konflikt mit der Mutter vom gemeinsamen Sohn fernzuhalten und letzteren in einen Loyalitätskonflikt zu stürzen. Dies wäre mit dem Kindeswohl nicht vereinbar.

cc) Notwendig ist auch die begleitete Übergabe der Besuche in den nachfolgenden zwei Monaten, nachdem die Eltern offensichtlich nach wie vor nicht in der Lage sind, sich konfliktfrei zu begegnen. Diese Begleitung soll nicht nur eine konfliktfreie Übergabe ermöglichen, sondern auch sicherstellen, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht pünktlich und zuverlässig ausübt, denn für das Kindeswohl ist wichtig, dass das Kind regelmässige und verlässliche Kontakte zum getrennt lebenden Elternteil pflegen kann[9]. Wichtiger als die Dauer des Besuchsrechts wird für den Sohn denn auch sein, dass diese Besuche ohne Streitigkeiten zwischen den Eltern sowie regelmässig und zuverlässig stattfinden, so dass er nicht jedes Mal Angst haben muss, seinen Vater wieder für eine unbestimmte Zeit nicht mehr sehen zu können.

d) Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Die Beteiligten sind jedoch gehalten, das von der Vorin­stanz verfügte Besuchsrecht zum Wohl des Sohnes aufzunehmen und konfliktfrei sowie regelmässig durchzuführen.

Obergericht, 1. Abteilung, 17. September 2014, KES.2014.67

[1] BGE vom 19. Januar 2005, 5C.199/2004, nicht in BGE 131 III 209 publizierte Erw. 2

[2] Häfeli, Wegleitung für vormundschaftliche Organe, 4.A., S. 83 f.

[3] Staub, Bedeutung des Bindungskonzepts im interdisziplinären Diskurs, in: ZKE 2013 S. 249 f.

[4] Art. 274 Abs. 1 ZGB

[5] BGE vom 20. August 2013, 5A_505/2013, Erw. 2.3

[6] Biderbost, Zu Besuch bei …, in: Kind und Scheidung (Hrsg.: Pichonnaz/Rumo-Jungo), Zürich 2006, S. 176; BGE 130 III 589

[7] BGE vom 20. August 2013, 5A_505/2013, Erw. 2.3; BGE vom 3. September 2009, 5A_377/2009, Erw. 5.2; BGE 122 III 407 f.

[8] BGE vom 3. September 2009, 5A_377/2009, Erw. 5.2

[9] Vgl. auch Staub, S. 250