RBOG 2018 Nr. 17
Fotografieren des Opfers durch die Verteidigung während einer Einvernahme
Art. 61 ff. StPO, Art. 76 StPO, Art. 149 StPO, Art. 152 StPO, Art. 311 StPO
1. a) In einer Strafuntersuchung wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung fand eine Einvernahme des Opfers zur Identifikation des Täters statt. Der Beschuldigte und sein Verteidiger waren in einem Nebenraum anwesend, in den die Einvernahme per Video übertragen wurde. Laut Staatsanwaltschaft ergriff der Verteidiger nach Beginn der Übertragung seinen persönlichen Fotoapparat und erstellte eine Fotografie des Fernsehbilds; auf diesem war das Opfer zu sehen. Die Verteidigung führt dazu aus, sie habe glaublich zwei Fotos vom Bildschirm gemacht, auf dem man den Befragungsraum und lediglich die befragte Person sehe. Bisher seien bei Videoübertragungen stets die befragende und die befragte Person zu sehen gewesen. Der im Nebenraum anwesende Polizist forderte den Verteidiger auf, dies zu unterlassen und keine weiteren Fotos zu machen. Der Verteidiger willigte ein und legte die Kamera weg, bemerkte aber, dies sei sein Recht; die Befragung sei parteiöffentlich.
b) Auf Wunsch des Verteidigers erliess die Staatsanwaltschaft eine beschwerdefähige Verfügung, worin sie den Verteidiger anwies, die Speicherkarte mit der Aufnahme des Opfers samt allen Kopien auszuhändigen und in Zukunft das nicht ausdrücklich von der Verfahrensleitung genehmigte Fotografieren von Verfahrensbeteiligten zu unterlassen. Der Beschuldigte und der Verteidiger erhoben Beschwerde und beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Im Wesentlichen geht es in diesem Beschwerdeverfahren darum, ob das Fotografieren des Opfers ab Videobildschirm durch die Verteidigung im Rahmen einer (polizeilichen) Einvernahme ein Verteidigungsmittel ist, das die Verteidigung nach eigenem Gutdünken ohne Erlaubnis der Verfahrensleitung einsetzen kann, oder ob es sich um eine rechtswidrige private Beweiserhebung handelt, die die Persönlichkeitsrechte des Opfers verletzt, das nicht zustimmte, oder ob letztlich ein Anwendungsfall von Art. 76 StPO vorliegt.
a) Das Fotografieren des Opfers ab dem Videobildschirm während einer polizeilichen Einvernahme stellt eine Handlung einer Partei oder ihres Vertreters im Rahmen einer strafprozessualen Beweisabnahme im Vorverfahren dar. Die Verfahrensleitung liegt gemäss Art. 61 lit. a StPO bei der Staatsanwaltschaft. Sie trifft gemäss Art. 62 Abs. 1 StPO die Anordnungen, die eine gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens gewährleisten. Bereits gestützt auf diese Überlegung und die grundsätzliche Kompetenzordnung ergibt sich, dass das Fotografieren durch eine Partei die Erlaubnis der Verfahrensleitung voraussetzt. Dies gilt jedenfalls, wenn es die in einem Vorverfahren beteiligten Personen betrifft.
b) Die polizeiliche Einvernahme, an der die Verteidigung des Beschuldigten die strittigen Fotos des Opfers aufnahm, war eine Beweiserhebung. Es ging um die Identifikation des Täters; dem Opfer wurden mehrere Portraits nacheinander vorgelegt. Bei Einvernahmen, welche die Staatsanwaltschaft vor oder nach Eröffnung der Strafuntersuchung an die Polizei delegiert, bestehen die Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO[1]. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben die Parteien das Recht, anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Auch nach Art. 159 Abs. 1 StPO darf die Verteidigung bei polizeilichen Einvernahmen der beschuldigten Person anwesend sein und Fragen stellen. Zulässig sind neben Einzelfragen auch kurze Vorhalte. Die Verfahrensleitung bestimmt, wann das Fragerecht ausgeübt werden darf. Im Interesse eines effektiven Verfahrens sollten in begrenztem Umfang auch Zwischenfragen zugelassen werden, etwa bei längeren Vernehmungen, die sich in selbständige Abschnitte unterteilen lassen. Ungeeignete, unzulässige oder nicht den Verfahrensgegenstand betreffende Fragen kann die Verfahrensleitung zurückweisen[2]. Art. 147 StPO gewährt somit das Recht, bei Beweiserhebungen (physisch) anwesend zu sein und Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Weitere Rechte lassen sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Insbesondere ist ein Recht, an einer Einvernahme die übrigen Beteiligten zu fotografieren, nicht Bestandteil dieses Teilnahmerechts.
c) Zum Schutz von Opfern sind allgemeine Massnahmen und zum Schutz von Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität besondere Massnahmen vorgesehen. Gemäss Art. 152 Abs. 1 StPO wahren die Strafbehörden die Persönlichkeitsrechte des Opfers auf allen Stufen des Verfahrens. Sie vermeiden eine Begegnung des Opfers mit der beschuldigten Person, wenn das Opfer dies verlangt. Sie tragen in diesem Fall dem Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör auf andere Weise Rechnung, insbesondere durch Einvernahme des Opfers in Anwendung von Schutzmassnahmen nach Art. 149 Abs. 2 lit. b und lit. d StPO; die Einvernahme kann somit unter Ausschluss der Partei oder der Öffentlichkeit stattfinden, oder es kann das Aussehen oder die Stimme der zu schützenden Person verändert oder diese abgeschirmt werden. Eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person darf gegen den Willen des Opfers von Straftraten gegen die sexuelle Integrität laut Art. 153 Abs. 2 StPO nur angeordnet werden, wenn der Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann. Laut Art. 149 Abs. 5 StPO hat die Verfahrensleitung bei allen Schutzmassnahmen für die Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien, insbesondere der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person, zu sorgen.
aa) Die Videoübertragung der Befragung des Opfers in einen anderen Raum, in dem sich die beschuldigte Person mit seiner Verteidigung aufhält, ist als Simultanübertragung eine Ersatzmassnahme für die direkte Teilnahme des Angeschuldigten in der Befragung im gleichen Raum mit dem Opfer. Es geht um die Vermeidung einer Begegnung des Opfers mit der beschuldigten Person[3]. Die räumliche Trennung verhindert eine direkte persönliche Begegnung. Indessen ist die befragte Person für die beschuldigte Person vollständig sichtbar. Die beschuldigte Person sowie die Verteidigung können somit Aussageverhalten, Gestik und Mimik beobachten und direkt Ergänzungsfragen stellen. In aller Regel ist eine solche Befragungsmöglichkeit für das Opfer zumutbar[4].
bb) Die Videoübertragung der Befragung eines Opfers in einen Nebenraum ist somit eine gestützt auf Art. 152 Abs. 3 StPO gesetzlich vorgesehene Einschränkung des direkten und unmittelbaren Teilnahmerechts des Beschuldigten zum Schutz des Opfers. Diese Beschränkung ist vom Beschuldigten hinzunehmen und berechtigt ihn nicht, das Opfer im Gegenzug ab dem Videobildschirm zu fotografieren. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführer nichts, die befragende Person sei anders als in früheren Einvernahmen nicht mehr auf dem Bildschirm zu sehen gewesen. Die Beschwerdeführer hätten im Rahmen ihres Fragerechts auf das geänderte Setting hinweisen und beantragen können, die Videoübertragung sei so einzurichten, dass auch die befragende Person auf dem Bildschirm zu sehen sei. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb einem Gesuch der Beschwerdeführer um Änderung des Settings nicht entsprochen worden wäre. Die entsprechenden Begehren der Beschwerdeführer und insbesondere die Reaktion der Staatsanwaltschaft darauf wären gestützt auf Art. 76 Abs. 1, 77 lit. f und Art. 78 StPO denn auch zu protokollieren gewesen[5]. Die Beschwerdeführer könnten sich zu einem späteren Zeitpunkt ohne weiteres auf die entsprechenden Protokolleinträge berufen und geltend machen, dass und weshalb ihrer Ansicht nach die Befragung manipulativ oder nicht korrekt abgelaufen sei.
d) Gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO sind die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden, zu protokollieren. Die Verfahrensleitung ist laut Art. 76 Abs. 3 StPO dafür verantwortlich, dass die Verfahrenshandlungen vollständig und richtig protokolliert werden. Sie kann nach Art. 76 Abs. 4 StPO anordnen, dass Verfahrenshandlungen zusätzlich zur schriftlichen Protokollierung ganz oder teilweise in Ton oder Bild festgehalten werden. Sie gibt dies den anwesenden Personen vorgängig bekannt. Die einvernommene Person hat somit keinen Anspruch auf eine Ton- oder Bildaufnahme[6]. Hat aber bereits die einvernommene Person keinen Anspruch auf eine Bildaufnahme, gilt dies erst recht für die beschuldigte Person, die gestützt auf Art. 147 StPO an einer Einvernahme teilnimmt. Damit hat aber auch die Verteidigung der beschuldigten Person keinen Anspruch darauf, Fotos von der Einvernahme oder den an der Einvernahme teilnehmenden Personen zu erstellen. Die beschuldigte Person oder deren Verteidigung kann höchstens bei der Verfahrensleitung beantragen, es sei die Einvernahme als Ganzes aufzunehmen oder ein bestimmtes Setting fotografisch festzuhalten. Gemäss Art. 76 Abs. 4 StPO liegt somit die Kompetenz zur Anordnung von Bildaufnahmen eindeutig bei der Verfahrensleitung. Somit kann eine an einer Einvernahme teilnehmende Person höchstens im Einverständnis mit der Verfahrensleitung selbst Fotografien aufnehmen.
e) Bis zur Einstellung oder Anklageerhebung leitet gemäss Art. 61 lit. a StPO die Staatsanwaltschaft das Verfahren. Laut Art. 62 Abs. 1 StPO trifft sie die Anordnungen, die eine gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens gewährleisten. Sie sorgt nach Art. 63 Abs. 1 StPO für Sicherheit, Ruhe und Ordnung während der Verhandlungen[7]. Aus dieser sitzungspolizeilichen Verantwortlichkeit ergibt sich die Aufgabe der Verfahrensleitung, die Anwesenden bei Beweisabnahmen vor Beleidigungen und diffamierenden, die Persönlichkeitssphäre in Mitleidenschaft ziehenden Fragen zu bewahren, falls diese Fragen nicht beispielsweise für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit notwendig sind[8]. Diese Fürsorgepflicht gilt insbesondere für die einzuvernehmenden Personen sowie speziell für Zeugen oder – wie hier – Opfer. Sie beinhaltet ferner ohne weiteres die Befugnis der Verfahrensleitung, das Fotografieren der einvernommenen Person durch eine Partei oder deren Rechtsvertreter – sei es unmittelbar oder ab Videobildschirm – zu verbieten. Dies gilt insbesondere bei der Befragung eines Vergewaltigungsopfers, um diesem unnötige Belastungen zu ersparen. Ob der amtliche Verteidiger mit seinem unerlaubten Fotografieren des Opfers dessen Persönlichkeitsrechte im Sinn von Art. 28 ZGB verletzte, braucht hier nicht entschieden zu werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob er sich nach Art. 179quater StGB strafbar machte oder anwaltliche Standesregeln verletzte.
f) Das Fotografieren des Opfers oder einer anderen einvernommenen Person durch eine Partei stellt letztlich eine Beweisabnahme dar, welche die Partei von sich aus tätigt. Das Recht, Beweisanträge zu stellen, ist ein grundlegendes Recht der Parteien im Strafverfahren und fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör[9]. Die Parteien haben laut Art. 107 Abs. 1 lit. b und Art. 147 Abs. 1 StPO auch das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Aus Art. 107 Abs. 1 lit. b und e sowie Art. 147 Abs. 1 StPO kann aber nicht das Recht der beschuldigten Person abgeleitet werden, selbst Beweise zu erheben oder eine Beweisabnahme durch eigenes Fotografieren zu dokumentieren. Diese Dokumentationspflicht trifft vielmehr die Verfahrensleitung. Diese hat gestützt auf Art. 76 StPO alle prozessual relevanten Vorgänge in geeigneter Form festzuhalten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Strafakten zu integrieren[10]. Gemäss Art. 311 Abs. 1 StPO führen ferner die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte die Beweiserhebungen durch. Die Staatsanwaltschaft hat somit nicht nur die Leitung des Verfahrens inne, sondern verfügt über eine weitgehend ausschliessliche Beweiserhebungskompetenz[11].
g) Die Beschwerdeführer können sich für das von ihnen beanspruchte Recht auf das Erstellen von Fotografien auch nicht auf die Parteiöffentlichkeit berufen. Die Parteiöffentlichkeit beinhaltet (lediglich) das Recht und manchmal die Pflicht der Verfahrensbeteiligten zur Anwesenheit bei den Verhandlungen und bei Einvernahmen sowie zur Akteneinsicht[12].
3. Zusammenfassend hatte der amtliche Verteidiger keinen Anspruch, an der Einvernahme das Opfer ohne Erlaubnis der Verfahrensleitung zu fotografieren. Das von der Verfahrensleitung ausgesprochene Verbot ist daher nicht zu beanstanden. Die von den Beschwerdeführern genannten Gründe rechtfertigen das Fotografieren des Opfers nicht. Vielmehr hätten die Beschwerdeführer zu Beginn der Einvernahme darauf hinweisen können, die befragende Person sei auf dem Videobildschirm nicht zu sehen; sie hätten mithin eine Änderung des Settings verlangen können. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diesem Begehren nicht entsprochen worden wäre. Zudem wären die entsprechenden Einwände von der Verfahrensleitung zu protokollieren gewesen. Damit wären allfällige Einwände der Beschwerdeführer gegen das Setting oder das Vorgehen bei der Täteridentifikation in den Akten gesichert gewesen. Abgesehen davon gibt es keine Hinweise auf eine erhöhte Manipulationsgefahr bei der Serienbildvorlage. Jedenfalls rechtfertigen die weit hergeholten Mutmassungen der Beschwerdeführer ein eigenmächtiges Vorgehen nicht; es besteht dafür auch keine Rechtsgrundlage.
Obergericht, 2. Abteilung, 23. Oktober 2018, SW.2018.68
Eine dagegen erhobene Beschwerde ist beim Bundesgericht hängig (1B_16/2019).
[1] Schleiminger Mettler, Basler Kommentar, Art. 147 StPO N 7a
[2] Schleiminger Mettler, Art. 147 StPO N 8
[3] Wehrenberg, Basler Kommentar, Art. 152 StPO N 22
[4] Wehrenberg, Art. 152 StPO N 22
[5] Vgl. Näpfli, Basler Kommentar, Art. 76 StPO N 8
[6] Näpfli, Art. 76 StPO N 17
[7] "Während der Verhandlungen" macht klar, dass sich Art. 63 StPO in erster Linie auf das mündliche Verfahren bezieht (Jent, Basler Kommentar, Art. 63 StPO Fn. 6). Allerdings gehört Art. 63 StPO zu den verfahrensleitenden Anordnungen und Pflichten aller dafür zuständigen Instanzen (Jent, Basler Kommentar, Art. 62 StPO N 5), mithin während der Strafuntersuchung auch zu den Pflichten der Staatsanwaltschaft. Der Begriff "Verhandlungen" umfasst im übrigen sämtliche Verfahrenshandlungen (Brüschweiler, in: Kommentar der Schweizerischen Strafprozessordnung [Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber], 2.A., Art. 63 N 1).
[8] Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2.A., Rz. 835
[9] Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO
[10] Näpfli, Art. 76 StPO N 7
[11] Omlin, Basler Kommentar, Art. 311 StPO N 6
[12] Saxer/Thurnheer, Basler Kommentar, Art. 69 StPO N 6