TVR 2000 Nr. 30
Begründungspflicht für Entscheide im öffentlichen Beschaffungswesen. Zuschlagskriterien Lehrlingsausbildung und Referenzen
1. Zuschlagsentscheide müssen nicht begründet sein, doch sind im Beschwerdeverfahren die Gründe anzugeben. Das führt in aller Regel zu einem doppelten Schriftenwechsel. Begründungspflichtig ist die Auftraggeberin, nicht etwa auch ein Mitanbieter.
2. Das Zuschlagskriterium «Lehrlingsausbildung» ist an sich sachfremd. Ob es dann herangezogen werden kann, wenn sich bezüglich der übrigen Kriterien gleichwertige Angebote gegenüberstehen, kann offen gelassen werden.
Aus den Erwägungen:
2. c) (…)
aa) Im öffentlichen Beschaffungswesen sind hoheitlich Entscheide zu treffen. Gemäss § 40 Abs. 1 VöB ist jedoch – trotz Anfechtbarkeit gemäss § 4 Abs. 1 Ziff. 6 VöB – ein Zuschlagsentscheid nicht von vornherein zu begründen; vielmehr sind die Gründe für eine Nichtberücksichtigung erst auf Gesuch hin zu eröffnen (§ 40 Abs. 2 VöB als Spezialbestimmung gegenüber § 18 Abs. 1 Ziff. 2 VRG). Aufgrund der kurzen Rechtsmittelfrist von 10 Tagen wird es in der Regel jedoch kaum möglich sein, die Gründe rechtzeitig zu erhalten, so dass diese im Beschwerdeverfahren zu offenbaren sind – ohne dass es hierzu eines förmlichen Gesuches oder Antrages gemäss § 40 Abs. 2 VöB bedürfte –, womit sich in aller Regel ein zweiter Schriftenwechsel aufdrängt. So wurde denn auch im vorliegenden Fall verfahren.
Begründungspflichtig ist die Auftraggeberin und nicht jener Anbieter, der den Zuschlag erhalten hat (und deshalb in der Regel am Verfahren beteiligt wird). Im vorliegenden Verfahren fällt auf, dass der Gemeinderat keinerlei Gründe für seinen Zuschlagsentscheid vorgetragen hat (abgesehen vom Hinweis, der Beschwerdeführer fühle sich durch die Qualifikation verletzt). Auf Einladung, sich gemäss § 8 Abs. 1 VRG am Verfahren zu beteiligen, sah sich hingegen der Erstplatzierte veranlasst, diese Gründe – soweit er dies aus seiner Sicht überhaupt konnte – herauszuschälen. Auf dessen Eingabe ist demnach nur insoweit einzugehen, als er sich für seine Rechtsstellung zur Wehr setzt. Die Begründungspflicht umfasst bekanntlich die Offenlegung der Entscheidgründe durch die Behörde. Damit kann verhindert werden, dass sich die Behörden von unsachgemässen Motiven leiten lassen. Sie ist ein Element rationaler und transparenter Entscheidfindung und dient nicht zuletzt der Selbstkontrolle der Behörden. Mit einer gut verständlich formulierten, für die Betroffenen nachvollziehbaren Begründung erhöht sich zudem auch die Akzeptanz einer hoheitlichen Anordnung. Diese Grundsätze sind im Submissionswesen von zentraler Bedeutung, kommt doch den Auftraggebern ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
Wird eine gemeinderätliche Begründung weder nachträglich in der Beschwerdeantwort noch in der Duplik vorgetragen, so führt schon das allein zur Aufhebung des Zuschlages. Gleichwohl rechtfertigt sich aber eine materielle Beurteilung, hat doch das Gericht die Möglichkeit, eine Rückweisung mit oder ohne Anordnungen zu verbinden.
bb) – dd) (…)
ee) Auch bezüglich des Kriteriums «Lehrlinge» hat sich der Gemeinderat nicht geäussert. Seine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Erstplazierten lässt sich durch die vorgenommene «Benotung» gemäss Offertzusammenstellung nur erahnen, nicht aber genau eruieren. Es sieht danach aus, als sei dieses Kriterium mit einem Punkt «benotet» worden.
Der Beschwerdeführer rügt dieses Kriterium als sachfremd. Dieses aber war als Zuschlagskriterium in der Ausschreibung ausdrücklich erwähnt, so dass sich die Frage stellt, ob es verbindlich ist. Wie erwähnt, gilt die Ausschreibung des Auftrags als anfechtbarer Entscheid, so dass sie über den in § 20 VöB genannten Mindestinhalt hinaus mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen gewesen wäre (§ 18 Abs. 1 Ziff. 5 VRG). Diese fehlte, so dass der Beschwerdeführer mit seiner Kritik an diesem Kriterium noch nachträglich zu hören ist, kann ihm doch grundsätzlich nicht entgegengehalten werden, er habe die Ausschreibung als solche akzeptiert beziehungsweise nicht angefochten. Es ist daher zu prüfen, ob dieses Kriterium sachgerecht ist.
Die Gemeinde verteidigt ihren Standpunkt auch diesbezüglich nicht. Die Lehrlingsausbildung steht ohne Zweifel im öffentlichen Interesse, doch fragt es sich, ob mit dessen Berücksichtigung ein wirksamer Wettbewerb unter den Anbietern gefördert, eine wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel und die Gleichbehandlung aller Anbieter gewährleistet wird (vgl. Art. 1 Abs. 2 IVöB). Ziel des Submissionswesen ist ebenso die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB). Auch wenn diese Ziele in der VöB nicht enthalten sind, so gelten sie gleichwohl auch für jene Vergaben, die sich – wie hier – nicht nach der IVöB richten.
Die Frage der Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium ist kontrovers. So gibt es Kantone, die dieses Kriterium gesetzlich als zulässig bezeichnen (z.B. Kanton Aargau). Andere berücksichtigen es angemessen nur bei annähernd gleich günstigen Angeboten, andere wiederum betonen, dass es kein Mittel für die Bevorzugung lokaler Anbieter sein könne (vgl. ZBl 2000, S. 245). Die Frage könnte zwar im vorliegenden Verfahren vorläufig offen gelassen werden, da es primär gilt, die Transparenz herzustellen, denn solange nicht bekannt ist, ob überhaupt die Lehrlingsausbildung «benotet» wurde, wäre darüber nicht zu entscheiden. Gleichwohl ist an dieser Stelle aber festzuhalten, dass dieses Kriterium vergabefremd ist und deshalb nicht gepunktet werden darf. Dies ergibt sich direkt aus der IVöB, aber auch aus der VöB, denn beide verlangen den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. Baurecht 2000, S. 59; ZBl 2000, S. 245). Lehrlingsausbildung hat damit nichts zu tun. Dieses Kriterium kann höchstens dann herangezogen werden, wenn sich bezüglich der übrigen Kriterien gleichwertige Angebote gegenüberstehen. Das aber kann offen gelassen werden.
Entscheid vom 21. Juni 2000