TVR 2003 Nr. 24

Submission; Verzicht auf Eignungskriterien. Erläuterung des Angebots. Ermessen bei der Bewertung

§ 29 aVöB, § 35 aVöB, § 38 Abs. 1 aVöB

1. Beim Einladungsverfahren kann auf die Festlegung von Eignungskriterien verzichtet werden, wenn durch behördennotorisches Wissen sichergestellt ist, dass nur geeignete Anbieter eingeladen werden (E. 4a).

2. Ist unklar, ob die Offerte eines Anbieters vollständig ist, so liegt es im Ermessen der Vergabebehörde, ob und welche Erläuterungen sie einholen will. Auch hat sie einen relativ grossen Ermessensspielraum, ob aufgrund der Erläuterungen die Offerte zuzulassen ist (E. 4b und c).

3. Bei der Bewertung der Zuschlagskriterien hat die Vergabebehörde ein relativ grosses Ermessen, in das der Richter nur eingreift, wenn die Bewertung als willkürlich bezeichnet werden muss (E. 5).

Die Stadt und die Schulgemeinde G wollen gemeinsam ein Kulturzentrum und eine Dreifachturnhalle bauen. Hierfür haben sie eine Baukommission gebildet. Die Baukommission entschied, für die Elektro-Ingenieurleistungen fünf Firmen zur Offertstellung einzuladen, unter anderen die Z AG sowie die D AG. Ziff. 2.3 und 2.5 des Pflichtenhefts für die Elektroingenieur-Leistungen lauten wie folgt: «2.3 Die Offerten sollen neben einem Honorierungsvorschlag für die umstehend beschriebenen Leistungen folgende Angaben enthalten: Angaben zum Büro: Eigentümer, Anzahl Mitarbeiter und deren Qualifikation, Anzahl Lehrlinge. Angabe von mindestens drei bezüglich Grösse, Schwierigkeitsgrad und gestalterischem Anspruch vergleichbaren Referenzobjekten mit Angabe des Leistungsumfanges, einer Referenzperson der jeweiligen Bauherrschaft, der ArchitektInnen und des verantwortlichen Projektleiters des Elektroingenieurs. 2.5 Der Zuschlag erfolgt nach folgenden Kriterien (Gewichtung in Klammern):

– Nachgewiesene Fachkompetenz und Erfahrung bei ähnlich komplexen, multifunktionalen Gebäuden mit hohem gestalterischen und funktionalen Anspruch, Anzahl der vergleichbaren Referenzobjekte (45%)
– Honorarsumme (35%)
– Plausibilität der Offerte, d.h. der Aufgabe am gemessenen Leistungsumfang, vollständige und nachvollziehbare Aufwandschätzung, Gliederung, Art und Umfang der Nebenkosten (20%).»

Die Z AG offerierte für insgesamt Fr. 91’030.–. Am 25. November 2002 erhielt sie die Mitteilung, der Zuschlag erfolge an die D AG zu einem Preis von Fr. 69’940.– inklusive Mehrwertsteuer. Der Verfügung war ein Blatt «Offertvergleich/Bewertungsmatrix» beigelegt. Die hiergegen von der Z AG erhobene Beschwerde weist das Verwaltungsgericht ab.

Aus den Erwägungen:

4. a) Die Beschwerdegegnerin hat zur Erteilung des Auftrags für die Elektroingenieurarbeiten das Einladungsverfahren gewählt. Dies war durchaus zulässig, da der Schwellenwert für ein öffentliches Verfahren nicht erreicht wurde, die voraussichtliche Auftragssumme jedoch den Schwellenwert für ein freihändiges Verfahren überschritt (vgl. hierzu Anhang I Ziff. VöB). Laut § 29 VöB hat der Auftraggeber objektive Kriterien und den zu erbringenden Nachweis festzulegen, um die Eignung der Anbieter feststellen zu können. Bereits mehrfach hat das Verwaltungsgericht diesbezüglich entschieden, dass bei Einladungsverfahren auf eine formelle Festlegung solcher Eignungskriterien verzichtet werden kann, weil in der Regel behördennotorisches Wissen dazu führt, dass ohnehin nur Anbieter eingeladen werden, welche grundsätzlich für einen Auftrag geeignet sind. Vorliegend hat allerdings die Beschwerdegegnerin in Ziff. 2.3 der Ausschreibungsunterlagen festgehalten, welche Mindestangaben bezüglich Eignungskriterien in der Offerte enthalten sein müssen. Erfüllt eine Offerte die entsprechenden Mindestanforderungen nicht, so kann geltend gemacht werden, die entsprechende Offerte sei aus dem Recht zu weisen.

b) Ziff. 2.3 der Ausschreibungsunterlagen verlangt unter anderem, dass die Offerte Angaben von mindestens drei bezüglich Grösse, Schwierigkeitsgrad und Nr. 24 122 gestalterischem Anspruch vergleichbaren Referenzobjekten mit Angabe des Leistungsumfangs, einer Referenzperson der jeweiligen Bauherrschaft, der Architekten/Innen und des verantwortlichen Projektleiters des Elektroingenieurs enthalten.
Wie die Beschwerdegegnerin selbst ausführt, handelt es sich bei der Liste der Referenzen der D AG um eine komplette Referenzangabe sowohl bezüglich Elektroplanung als auch Referenzen für den Bereich Heizung, Lüftung und Sanitär sowie Fachkoordination. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht gesagt werden, dass das Einreichen einer gemischten Referenzliste grundsätzlich unzulässig wäre, so lange daraus hervorgeht, welche Referenz für welche Bewertung gelten soll.
Die Beschwerdegegnerin agiert sicherlich nicht besonders glücklich, wenn sie in der revidierten Bewertungsmatrix bezüglich der geprüften Referenzen die Seniorenresidenz in Meilen aufführt. Zugestandenermassen ist dies keine Referenz für die Elektroplanung, sondern lediglich für die Haustechnik. Die D AG hat aber am Schluss ihrer Bewerbung drei konkrete Referenzobjekte für die Planung der Elektrohaustechnik-Installationen angegeben. Es sind dies die Dreifach-Sportturnhalle in Wald, die Wohnüberbauung Wehrenbachhalde in Zürich sowie der Gasthof zum Löwen in Meilen. Zu diesen drei Referenzobjekten wurden auch jeweils Angaben zum Bauherrn, zum Architekten sowie zur entsprechenden Installationssumme angegeben. Zwar ist nicht zu verkennen, dass diese Referenzen insofern unvollständig sind, als die verlangte Referenzperson der jeweiligen Bauherrschaft sowie der verantwortliche Projektleiter nicht benannt wurden. Es hätte daher im Ermessen der Beschwerdegegnerin gestanden, die Offerte aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdegegnerin war hierzu allerdings nicht verpflichtet. Vielmehr durfte sie gemäss § 35 Abs. 1 und 2 VöB Erläuterungen zur eingereichten Offerte einholen. Nach dem Einholen dieser Erläuterungen war die Beschwerdegegnerin dann mit der eingereichten Offerte zufrieden und liess sie zur Bewertung zu. Fraglich ist auch, ob die Mehrzweckhalle Schwärzi in Altnau als Referenz berücksichtigt werden kann. Auch hier gilt, dass die Beschwerdegegnerin konkrete, noch fehlende Angaben eingeholt hat und daher das Objekt als Referenz zugelassen werden konnte.

c) Wenn die Beschwerdegegnerin so vorgeht, so liegt dies in ihrem Ermessensbereich und ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie verlangte allerdings, dass mindestens drei bezüglich Grösse, Schwierigkeitsgrad sowie gestalterischem Anspruch vergleichbare Referenzobjekte angegeben werden müssen. Die Beschwerdeführerin bestreitet insbesondere mit Bezug auf den Gasthof zum Löwen in Meilen sowie der Überbauung Wehrenbachhalde in Zürich, dass Gleichwertigkeit der Objekte vorliege. Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, wegen der Komplexität seien diese beiden Bauten im oberen Bereich der Schwierigkeitsangaben gemäss SIA-Norm 108 einzustufen und daher mit dem Objekt, für welches zu offerieren war, vergleichbar.
Den Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin kann entnommen werden, dass sie sich bezüglich der angegebenen Referenzobjekte informiert hat. Nun liegt es ebenfalls im Ermessen der Vergabebehörde, ob sie eine Referenz als genügend ansehen will oder nicht. Lediglich wenn der Beschwerdegegnerin ein Überschreiten des Ermessensspielraums und damit praktisch Willkür vorgeworfen werden könnte, wäre dies zu beanstanden. Grundsätzlich wird aber auch von Seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass bei den angegebenen Referenzobjekten Schwierigkeiten in technischer Hinsicht zu überwinden waren. Eine gewisse Komplexität war zweifellos gegeben. Demnach kann gesagt werden, dass die Beschwerdegegnerin, ohne in Willkür zu verfallen, annehmen durfte, es handle sich um vergleichbare Referenzobjekte, womit die Anforderung, mindestens drei Referenzobjekte zu nennen, erfüllt ist. Die Offerte der D AG durfte daher zur Bewertung zugelassen werden.

5. Laut § 38 Abs. 1 VöB hat das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag zu erhalten. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert.
Die Beschwerdegegnerin hat drei Zuschlagskriterien festgelegt, nämlich die nachgewiesene Fachkompetenz sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht, die Honorarsumme, sowie die Plausibilität der Offerte. Die Beschwerdeführerin bemängelt die Bewertung der Offerte der D AG mit Bezug auf das erste und das letzte Kriterium. Die Beschwerdegegnerin kam zu folgender Bewertung:

a) Ziff. 2.5 der Ausschreibungsunterlagen nennt als wichtigstes Kriterium (45%) die «nachgewiesene Fachkompetenz und Erfahrung bei ähnlich komplexen, multifunktionalen Gebäuden mit hohem gestalterischen und funktionalen Anspruch sowie die Anzahl der vergleichbaren Referenzobjekte». Gemäss der Bewertungsmatrix werden Abzüge für ältere oder nicht direkt vergleichbare Referenzbauten vorgenommen.
Die Beschwerdeführerin nennt in ihren Offertunterlagen fünf Referenzobjekte, von denen unbestrittenermassen alle vergleichbare Objekte im Sinne der Zuschlagsbestimmungen darstellen. Dementsprechend hat sie denn auch die volle Punktzahl erhalten (10 Punkte). Demgegenüber nennt die D AG drei Referenzobjekte in der verlangten Ausführlichkeit. Hinzu kommt die Mehrzweckhalle Schwärzi in Altnau. Diesbezüglich hat die Beschwerdegegnerin ebenfalls Abklärungen getroffen und es hat sich herausgestellt, dass L als Miteigentümer der D AG die Elektroplanung für das Büro S, wo er damals arbeitete, praktisch alleine durchgeführt hat. Für die Beurteilung der nachgewiesenen Fachkompetenz durfte daher dieses Objekt ebenfalls berücksichtigt werden. Das führt dazu, dass für die Bewertung der Referenzen jedenfalls zwei Objekte gleicher Art (Mehrzweckhallen) für die D AG vorhanden sind. Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, zumindest mit Bezug auf das Gasthaus Löwen in Meilen sowie die Wohnüberbauung Wehrenbachhalde in Zürich seien die Objekte nicht direkt vergleichbar, was zu einem weiteren Abzug führen müsste. Es wird bezüglich letzterem Objekt auch auf die SIA-Honorarordnung 108 verwiesen. Wie bereits erwähnt, hat die Beschwerdegegnerin bezüglich der beiden letztgenannten Objekte Erkundigungen eingezogen. Aufgrund der Auskünfte, die sie erhalten hat, ging sie von Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit dieser Objekte aus (technisch komplexe Anlagen mit hohem gestalterischen Anspruch). Dies wird grundsätzlich von Seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Der blosse Hinweis auf die SIA-Honorarordnung 108 genügt nicht, um die Ausführungen bezüglich der Vergleichbarkeit von Seiten der Beschwerdegegnerin in Zweifel zu ziehen. Es wäre an der Beschwerdeführerin gelegen, hier genauer darzutun, inwiefern es an einer Vergleichbarkeit fehlen soll. Sie lässt es jedoch beim pauschalen Hinweis bewenden, eine Wohnüberbauung könne nicht mit einer Mehrzweckhalle verglichen werden. Gerade dies ist jedoch nach den glaubhaften Ausführungen der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Komplexität und die technischen und gestalterischen Anforderungen hier durchaus der Fall.
Ziff. 2.5 der Ausschreibungsunterlagen verlangt einerseits nachgewiesene Fachkompetenz und andererseits die Erfahrung mit ähnlich komplexen, multifunktionalen Gebäuden mit hohem gestalterischen und funktionalen Anspruch. Im Hinblick auf die Anzahl vergleichbarer Referenzobjekte steht die Beschwerdeführerin zweifelsfrei besser da. Hierfür hat sie einen Punkt mehr erhalten als die D AG. Im Übrigen aber kann nicht gesagt werden, mit Bezug auf die nachgewiesene Fachkompetenz seien so erhebliche Unterschiede offensichtlich, dass ein weiterer Punkteabzug erfolgen müsste. Vielmehr hat sich die Beschwerdegegnerin mit den jeweils angegebenen Referenzobjekten intensiv auseinandergesetzt und ist zur Auffassung gelangt, dass mit Bezug auf die Erfahrung und die nachgewiesene Fachkompetenz von mehr oder weniger Gleichwertigkeit zwischen der Beschwerdeführerin und der D AG auszugehen ist. Da zudem die Beschwerdeführerin ausser mit Bezug auf die Anzahl der Referenzobjekte (auf die es alleine nicht ankommt) nichts Konkretes vorbringt, inwiefern hier Unterschiede bestehen sollen, kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe bei der Bewertung des Kriteriums «nachgewiesener Fachkompetenz» ihr Ermessen überschritten.

b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Offerte der D AG sei mit Bezug auf die Plausibilität zu gut bewertet worden. Unbestritten ist von Seiten der Beschwerdegegnerin (das wird auch auf der Bewertungsmatrix so festgehalten), dass der von der D AG angegebene Aufwand nicht nachvollziehbar ist. Auch die Leistungsaufstellung wird als sehr knapp bezeichnet. Der Abzug für Unklarheiten oder knappe Angaben soll gemäss Bewertungsmatrix ein bis vier Punkte betragen. Der D AG wurden hierfür zwei Punkte abgezogen. Man kann zwar sagen, dass – für den Fall, dass der Aufwand überhaupt nicht nachvollziehbar ist –, ein Abzug von lediglich zwei Punkten als eher wenig erscheint. Die Beschwerdegegnerin besitzt aber auch hier einen relativ grossen Ermessensspielraum. Zudem wäre selbst bei einem Abzug von drei oder gar dreieinhalb Punkten, werden alle anderen Faktoren gleich belassen, die D AG immer noch die Siegerin.
Mit Bezug auf hohe Nebenkosten kann der Bewertungsmatrix entnommen werden, dass es hierfür einen Punktabzug geben soll. Wieviel höher die Nebenkosten allerdings sein müssen, dass ein Punkteabzug erfolgt, wird nicht ausgeführt und es steht dementsprechend ebenfalls im Ermessen der Beschwerdegegnerin, ob sie die Differenz zur Beschwerdeführerin für abzugswürdig hält oder nicht. Damit erweist sich auch der diesbezügliche Einwand als nicht stichhaltig.

Entscheid vom 26. März 2003