TVR 2004 Nr. 35

Klarheit der Ausschreibung. Zulässigkeit von Varianten

§ 22 Abs. 1 aVöB, § 23 aVöB

1. Der Grundsatz der Transparenz im Submissionsrecht verlangt, dass Ausschreibungsunterlagen genau und konkret ausgestaltet sind, so dass der Unternehmer beurteilen kann, ob er ein Angebot einreichen will und welchen Inhalt es haben soll (E. 2a).

2. Die Ausschreibungsunterlagen sind so zu formulieren, dass möglichst viele Produkte und Anbieter die ausgeschriebene Leistung erbringen können (E. 2b).

3. Eine sehr enge Umschreibung im Leistungsbeschrieb (Beschränkung auf ein Produkt) kann nicht durch das Zulassen von Varianten beliebig weit aufgeweicht werden (E. 2c).

Die Politische Gemeinde R (nachfolgend: PG R) ist daran, ein neues Feuerwehrdepot zu erstellen. Für die Ein- und Ausfahrt aus dem Depot sind Sektionaltore aus Metall geplant. Diese wurden im Rahmen eines Einladungsverfahrens ausgeschrieben. Zur Offertstellung wurden vier Unternehmen eingeladen. Von drei Unternehmen gingen Offerten ein, wobei die T AG nur eine Unternehmervariante (beinhaltend ein anderes als das in den Offertunterlagen umschriebene Tor) einreichte. Die PG R beschloss, den Zuschlag der T AG, deren Angebot bei Fr. 109’027.– lag, zu erteilen. Ein weiteres Angebot war von der S AG eingereicht worden. Ihr Preis lag bei Fr. 130’885.–. Gegen den Zuschlagsentscheid liess die S AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und vorbringen, die T AG habe nicht die ausgeschriebenen, sondern andere Tore angeboten. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2. a) Das Recht zum öffentlichen Beschaffungswesen ist durch verschiedene Verfahrensgrundsätze geprägt. Hierzu gehören unter anderem das Gleichbehandlungsprinzip sowie der Grundsatz der Transparenz (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 192). Zur Gewährleistung des Grundsatzes der Transparenz gehören unter anderem auch eine Liste der Mindestangaben für die öffentliche Ausschreibung eines Auftrages sowie die Ausschreibungsunterlagen (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 221). § 22 Abs. 1 aVöB schreibt daher vor, dass die Ausschreibungsunterlagen die technischen Anforderungen an das zu beschaffende Gut sowie besondere Bedingungen betreffend Varianten zu enthalten haben (Ziff. 7 und 8). Werden technische Spezifikationen angegeben, so sind diese eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion anzugeben (§ 23 Abs. 1 Ziff. 1 aVöB). Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten sind nur zulässig, wenn es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt und in die Vergabeunterlagen die Worte «oder gleichwertig» einbezogen werden (§ 23 Abs. 2 aVöB).
Aus diesen gesetzlichen Vorschriften ergibt sich, dass die Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich einen Leistungsbeschrieb zu enthalten haben, der klar und vollständig sein muss. Andernfalls gibt es Probleme für das weitere Submissionsverfahren, namentlich mit nicht vergleichbaren Offerten. Dabei kann auch das Fragerecht der Anbieter in der Regel nicht mehr Abhilfe schaffen und der Versuch der Vergabebehörde, die auf einem ungenügend genauen Leistungsbeschrieb beruhenden, nicht (genügend) vergleichbaren Angebote im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich vergleichbar zu machen, gefährdet das Gleichbehandlungsgebot gegenüber den Anbietern (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/ Basel/Genf 2003, N. 193). Die Vergabeunterlagen und insbesondere die darin enthaltenen Leistungsverzeichnisse müssen daher genau und konkret ausgestaltet sein. Letztlich bildet die Gesamtheit der Submissionsunterlagen auch Grundlage für den Entschluss eines Anbieters, ob er ein Angebot einreichen will und gegebenenfalls mit welchem Inhalt (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 327). Einen Sonderfall bilden jedoch Varianten, die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dienen, sondern eine Reduktion des Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum Gegenstand haben. Zweifelsfrei ist es nicht gerechtfertigt, Varianten dieser Art von vornherein auszuschliessen, da sie der Behörde Gelegenheit geben, eine allenfalls diskutable Vorgabe nochmals zu überprüfen. Letztlich dient dies auch dem sparsamen Einsatz der öffentlichen Mittel. Gelangt aber eine Behörde zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietern Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerte mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergänzen (Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 370).

b) Aus den Akten, insbesondere aus den Ausführungen der PG R sowie der T AG ergibt sich, dass das ausgeschriebene Tor praktisch auf ein spezielles Produkt der Firma X zugeschnitten war. Dies wird auch von Seiten der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Möglicherweise Unerfahrenheit der beratenden Architekten hat dafür gesorgt, dass in den Ausschreibungsunterlagen eine Umschreibung verwendet wurde, der praktisch nur das angesprochene Tor, das die Beschwerdeführerin liefern kann, entspricht. Aus § 23 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 aVöB ergibt sich aber, dass die Formulierung für eine auszuschreibende Leistung möglichst offen zu gestalten ist, so dass so viele Produkte oder Anbieter wie möglich die Gelegenheit haben, ein Angebot einzureichen. Zwar können es die Umstände erfordern, dass sich der Auftraggeber, z.B. aus technischen Gründen, von Anfang an auf ein bestimmtes Produkt festlegen muss. Das ist aber hier nicht der Fall und wird auch von keiner Seite behauptet. Es kann daher als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die von der PG R erstellten Ausschreibungsunterlagen den Anforderungen von § 23 aVöB nicht zu genügen vermögen.

c) Die PG R bringt nun vor, sie habe der Erweiterung der Ausschreibungsunterlagen Genüge getan, indem gemäss Ziff. 2.4 der Submissionsbedingungen Unternehmervarianten, Änderungsvorschläge usw. ausdrücklich zugelassen worden seien. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die sehr enge Umschreibung im eigentlichen und daher massgebenden Leistungsbeschrieb (Beschränkung auf ein Produkt) nicht einfach durch die Möglichkeit, Varianten einzureichen, beliebig weit aufgeweicht werden kann. Solches Vorgehen vermag der gesetzlichen Vorgabe, dass Vergabeunterlagen genau und konkret auszugestalten sind, nicht zu genügen und verletzt insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Es ist offensichtlich, dass ein Anbieter unterschiedlich kalkuliert, je nachdem, ob sich der Leistungsgegenstand auf ein einzelnes Produkt konzentriert oder nicht. Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, dass ihr die PG R unter diesen Umständen zumindest hätte die Gelegenheit gegeben müssen, ihre Offerte zu ergänzen beziehungsweise zu verbessern.

Entscheid vom 14. Juli 2004