TVR 2007 Nr. 10

Gebührenerhebung durch private Unternehmen, Rechtsweg bei Streitigkeiten

§ 58 Abs. 2 aPBG, § 64 Ziff. 2 VRG

1. Erheben private Unternehmen im Bereich Wasser- und Energielieferung für ihre Leistungen bei den Bezügern ein Entgelt, so handelt es sich dabei nicht um eine wiederkehrende Gebühr im Sinne von § 58Abs. 2 PBG (E. 3a).

2. Ist streitig, ob im Rahmen einer Konzessionsvergabe die Tarifhoheit abgege­ben wurde, ist dies eine Streitigkeit über den Vertragsinhalt, die auf dem Klageweg (durch das Verwaltungsgericht) zu klären ist (E. 3b).

Die früheren Ortsgemeinden R und T schlossen mit der Elektrizitätswerk R AG (nachfolgend: EW R) 1974 beziehungsweise 1979 je einen Konzessions­vertrag ab. Laut diesen Verträgen ist die EW R ausschliesslich berechtigt, inner­halb des jeweiligen Gemeindegebiets elektrische Energie an den Letztverbraucher abzugeben, die hierfür notwendigen Anlagen zu bauen und zu betrei­ben. Zudem darf sie ohne Entschädigung öffentlichen Grund für die Erfüllung ihrer Aufgaben benutzen. Beide Verträge enthalten einen gleichlautenden Artikel 10, der hinsichtlich der Stromtarife folgendes festhält: «Die Energie­tarife und Mietgebühren für Zähler- und Kontrollgeräte für jegliche Art der Verwendung der Bezüger dürfen nicht ungünstiger sein als die entsprechenden Tarife von vergleichbaren Elektrizitätswerken im Kanton Thurgau und der Industrietarif des Kantonswerkes. Die Tarife und das Reglement für die Ener­gielieferung unterliegen der Genehmigung der Ortskommission. Ändern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse in der Elektrizitätsversorgung wesentlich, so sind die Tarife auf Verlangen einer Partei den neuen Verhältnissen anzupassen.» Per 1. Januar 1995 wurden die Ortsgemeinden B, R und T zur Politischen Gemeinde R (nachfolgend: PG R) vereinigt.
Am 3. März 2004 informierte das Elektrizitätswerk des Kantons Thurgau die PG R, am 1. Oktober 2004 trete der neue Blocktarif 04 in Kraft. Dies veran­lasste den Gemeinderat R, die Vertreter der EW R AG zu einer Besprechung betreffend Neugestaltung der Tarife einzuladen. Trotz intensiver Gespräche fanden die Parteien jedoch zu keiner Einigung. Daher verfügte der Gemeinderat R mit Entscheid vom 14. April 2005 die für das EW R ab 1. Oktober 2004 geltenden Stromtarife.
Die EW R erhob gegen diesen Entscheid beim DIV Rekurs und verlangte die Feststellung, die angefochtene Verfügung sei nichtig, eventuell ersatzlos auf­zuheben. Geltend gemacht wurde, zwischen den Parteien bestehe ein Konzessionsverhältnis, weshalb die Gemeinde die verwaltungsrechtliche Klage nach § 64 Ziff. 2 VRG hätte erheben müssen.
Das DIV entschied was folgt:

1. Es wird festgestellt, dass die Politische Gemeinde R im ganzen Gemeinde­gebiet die Gebühren- und Tarifhoheit im Bereich der Versorgung mit elektri­scher Energie hat.

2. Der an die Elektrizitätswerk R AG zugestellte Entscheid des Gemeinde­rates R vom 14. April 2005 betreffend Stromtarif gültig ab 1. Oktober 2004 wird aufgehoben.

3. Die Politische Gemeinde R wird angewiesen, die kommunalen Rechts­grundlagen für Stromtarife für das ganze Gemeindegebiet im Sinne der Erwägungen zu schaffen und gestützt darauf die Stromtarife, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Rabatte des Elektrizitätswerkes des Kantons Thurgau, klar festzusetzen. Die Stromtariffestsetzung obliegt der Gemeindeversammlung.

Gegen diesen Entscheid erhebt die EW R Beschwerde beim Verwaltungsgericht, das gutheisst.

Aus den Erwägungen:

3. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der PG R auf ihrem ganzen Gemeindegebiet die Gebühren- und Tarifhoheit im Bereich der Versorgung mit elektrischer Energie zukomme. Sie begründet dies mit dem Verweis auf die Gebührenregelung im aBauG sowie der heutigen Regelung im PBG. Insbesondere aus dem aBauG ergebe sich, dass die Gemeinde die Gebührenhoheit im fraglichen Zeitpunkt der Konzessionsvertragsunter­zeichnung gar nicht habe abtreten können. Da auch das Entgelt für elektri­sche Energie eine Gebühr darstelle, habe die Gemeindehoheit nicht mittels Vertrag auf die Elektrizitätswerke R AG abgetreten werden können.
Sollte sich die Auffassung der Vorinstanz als richtig erweisen, so hätte die PG R beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerinnen in der Tat der Beschwerde­führerin die Tarifgestaltung nicht überlassen können. Vielmehr hätte dann die PG R beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerinnen die Gebühren und Tarife in einem Reglement ordnen und im Einzelfall mittels anfechtbarer Verfügung erlassen müssen. Streitigkeiten über den Tarif wären dann immer über den Rekurs- und Beschwerdeweg zu klären gewesen. Das Argument der Beschwerdeführerin, es handle sich vorliegend lediglich um eine Streitigkeit über das Konzessionsverhältnis, würde demnach dahinfallen, da ja die Tarifhoheit gar nicht übertragbar gewesen wäre.

a) Unbestritten ist, dass es grundsätzlich Sache des Kantons und der Gemeinden ist, für die Bereitstellung von Wasser und Energie zu sorgen (vgl. § 57 Abs. 2 i.V. mit § 82 Abs. 1 KV). Dies kommt in § 35 PBG zum Ausdruck, wonach die Gemeinden für die zeit- und sachgerechte Erschliessung des Baugebiets zuständig sind. Die Erschliessung umfasst Verkehrsanlagen sowie Werkleitungen für die Wasser- und Energieversorgung oder für die Abwasserbeseitigung und zugehörige Anlagen. Heute hält § 28 Abs. 1 GemG ausdrücklich fest, dass Gemeindeaufgaben grundsätzlich an privatrechtliche Unternehmen übertragen werden können. Hierfür bedarf es eines schriftli­chen Vertrags (§ 29 Abs. 1 GemG). Vor Inkrafttreten des GemG war die Zulässigkeit der Aufgabenübertragung der Gemeinden an Private nicht aus­drücklich geregelt, doch ergab sich dies aus der Gemeindeautonomie, die es im Wesentlichen diesen Körperschaften überliess, wie sie ihre Aufgaben erfüllen wollten. Zu verweisen ist dazu auf § 59 Abs. 1 KV, wonach die Politischen Gemeinden ihre Organisation im Rahmen von Verfassung und Gesetz frei bestimmen können. Schliesslich entsprach und entspricht es auch gelebter Rechtspraxis, dass insbesondere im Bereich der Wasserversorgung und der Versorgung mit elektrischer Energie seit jeher privatrechtliche Korporationen diese Aufgaben erfüllten.
Es fällt auf, dass § 58 Abs. 2 PBG für die Erhebung von wiederkehrenden Gebühren, worum es sich gemäss Ausführungen der Vorinstanz bei den Stromtarifen handeln soll, eine Kann-Vorschrift darstellt. Die Vorgänger­bestimmung von § 72 aBauG lautete wie folgt: »Die Gemeinden erheben für den Bau und Ausbau von Werkleitungen, Kanalisationen und zugehörigen zentralen Anlagen einmalige und für deren Betrieb und Unterhalt wieder­kehrende Gebühren.» Im Gegensatz zu § 58 PBG war dies eine imperative Formulierung, die den Gemeinden auf den ersten Blick keinen Ermessens­spielraum liess. Dies könnte zum Schluss verleiten, dass unter dem Regime des aBauG nur die Gemeinden für den Betrieb und Unterhalt von Werkleitungen wiederkehrende Entgelte erheben durften. Ein Blick in die Materialien zum aBauG zeigt jedoch, worum es beim Erlass der Bestim­mungen von § 62 ff. aBauG, wozu auch § 72 aBauG gehört, ging. Das Finanzierungsregime im aBauG wurde eingeführt, weil die Gemeinden gezwungen werden sollten, Baulanderschliessungen und die dazu notwendi­gen zentralen Anlagen nicht mehr über die allgemeinen Steuermittel, sondern über gesonderte Abgaben zu finanzieren. Ursprünglich war § 62 aBauG, wonach die Gemeinden nach einheitlichen Berechnungsfaktoren Er­schliessungsbeiträge gemäss § 66 und Gebühren gemäss § 72 Abs. 2 erheben, als «Kann»-Vorschrift formuliert. Der Grund, warum diese Bestimmung schliesslich als Obligatorium formuliert wurde, lag gerade darin, den Gemeinden noch einmal mit Nachdruck klar zu machen, dass solche Werke und die dazugehörigen Anlagen nicht mehr durch die allgemeinen Steuermittel, sondern nur noch über Beiträge und Gebühren finanziert wer­den dürfen (vgl. hierzu Protokoll der Baugesetzkommission, 10. Sitzung vom 4. Mai 1972, S. 16 f.). In der Beratung des Entwurfs zum aBauG hatte Kantonsrat M. Zehnder die Frage nach der Rechtstellung der Korporationen aufgeworfen. Sie wurde in dem Sinne beantwortet, das aBauG finde auf die Korporationen keine Anwendung (Protokoll der Baugesetzkommission, a.a.O., S. 15). Mit anderen Worten: dem Gesetzgeber war damals bewusst, dass nebst den Gemeinden auch private oder öffentlich-rechtliche Korpora­tionen Aufgaben der Gemeinden im Bereich Wasser- und Energieversorgung erfüllten beziehungsweise erfüllen und diese dafür auch entsprechend Rechnung stellen können. Daran wollte der Gesetzgeber nichts ändern. Dies wurde noch einmal im Rahmen der Totalrevision des aBauG bestätigt. In der Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat zur Totalrevision des aBauG vom 22. Dezember 1992 (also zum PBG) ist auf S. 31 Folgendes fest­gehalten: «Denjenigen Gemeinden, die eigene Werkbetriebe führen, bleibt es freigestellt, zudem periodisch wiederkehrende Betriebs- und Unterhalts­gebühren einzufordern, etwa als Grundgebühren neben den eigentlichen Tarifen. Andere Versorgungsträger, beispielsweise öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Korporationen, verfügen über keine Gebührenhoheit. Es ist jedoch gängige Praxis, diese betriebswirtschaftlich notwendigen Erträge kal­kulatorisch in den Verbrauchspreisen zu berücksichtigen.»
Aus den Materialien zum aBauG und zum PBG erhellt demnach, dass der Gesetzgeber entgegen der Darstellung der Vorinstanz nie beabsichtigte, die bisherigen privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Korporationen in ihren Rechten zu beschneiden oder ihnen dort, wo sie bisher das Recht hat ten, Strom- oder Wasserpreise selbständig festzusetzen, es zu entziehen. Aus der Botschaft zur Totalrevision des aBauG wird zudem klar, dass der Gesetzgeber überhaupt nicht davon ausgeht, es handle sich beim von den pri­vaten Versorgern erhobenen Entgelt um hoheitliche Gebühren. Vielmehr wird davon ausgegangen, das Verhältnis zwischen privatrechtlichen Korpo­rationen und Endbezügern sei ein privatrechtliches und es bestehe dort, wo diese privatrechtlichen Korporationen Entgelte verlangen, keine Tarif-Hoheit des Gemeinwesens. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass sowohl unter dem aBauG als auch unter dem PBG die Übertragung von öffentlichen Aufgaben im Bereich Versorgung mit elektri­scher Energie immer möglich und dass damit auch die Preisgestaltung für die gelieferte Energie grundsätzlich auf die Korporationen übertragbar war. Damit fällt aber die Argumentation der Vorinstanz, eine Übertragung der Stromtarifgestaltung auf die EW R sei, da es sich dabei um eine hoheitliche Gebühr nach § 58 Abs. 2 PBG handle, überhaupt nicht möglich gewesen, in sich zusammen. Die Beschwerdeführerin weist denn auch zu Recht darauf hin, dass der Stromtarif hauptsächlich aus dem Einkaufspreis des Gross­verteilers und nur zum wesentlich kleineren Teil aus der Überwälzung der Kosten für Infrastruktur, Unterhalt etc. bestehe. Zu verdeutlichen bleibt allerdings, dass diese Ausführungen nur für den Bereich der Betriebs­gebühren nach § 58 Abs. 2 PBG uneingeschränkt gelten. Keine Anwendung finden diese Ausführungen auf Erschliessungsbeiträge und Anschluss­gebühren. Die diesbezügliche Hoheit bleibt bei den Gemeinden.

b) Nachdem festgestellt wurde, dass im Bereich der Energielieferung auch die Tarifhoheit, also die Befugnis, die Höhe des Stromtarifs zu bestimmen, von der Gemeinde abgetreten werden kann, stellt sich die Frage, ob die PG R dies gegenüber der Beschwerdeführerin tatsächlich getan hat, und es stellt sich wei­ter die Frage, in welchem Verfahren dies zu klären ist. Die Beschwerde­führerin ist der Auffassung, die Frage müsse im Klageverfahren nach § 64 Ziff. 2 VRG entschieden werden. Diese Bestimmung lautet wie folgt: »Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige Instanz Streitigkeiten zwischen Verleihungsbehörde und Konzessionär, zwischen Konzessionären untereinan­der sowie zwischen Konzessionären und anderen Nutzungsberechtigten.» Da das Gesetz von Streitigkeiten zwischen Verleihungsbehörden und Konzes­sionär spricht, kann es nur um solche Fälle gehen, bei denen die Konzession bereits erteilt ist. Unter Streitigkeiten sind aber nicht nur solche vermögens­rechtlicher Natur gemeint, es fallen darunter vor allem solche über den Inhalt. Nicht unter Ziff. 2 fallen Verweigerungen von Konzessionen. Diese Ent­scheide sind auf dem Rekurs- und Beschwerdeweg weiterziehbar (Haubensak/ Litschgi/Stähelin, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Frauenfeld 1984, § 64 N. 4). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Protokoll der Kommission des Grossen Rates zur Vorberatung des VRG, dem auf S. 282 entnommen werden kann, dass der ursprüngliche Text «vermögensrechtliche Streitigkeiten» insofern abgeändert wurde, als der Begriff «vermögensrechtliche» wieder gestrichen wurde.
Da es sich also bei der Frage, ob mit den Konzessionsverträgen auch die Tarifhoheit von der Gemeinde auf die Beschwerdeführerin übertragen wurde, um eine solche über den Inhalt des Konzessionsvertrags handelt, hätte sie dem Verwaltungsgericht auf dem Weg der verwaltungsgerichtlichen Klage vorgelegt werden müssen, ebenso die Frage, wie vorzugehen ist, wenn sich die Parteien nicht über den Tarif einigen können beziehungsweise wenn die Gemeinde die Genehmigung des Tarifs verweigert. Daher konnte die PG R trotz der Nichteinigung über den Stromtarif nicht einfach einen Tarif erlassen. Der Genehmigungsvorbehalt in Art. 10 der Konzessionsverträge ist nicht automatisch einem Verfügungsrecht gleichzusetzen. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit aufzuheben.

Entscheid vom 7. Februar 2007