TVR 2007 Nr. 27

Bestimmung der Gebäudehöhe, kommunale Messvorschriften, nachträgliche Festlegung der Parzellengrösse, unbestimmte Parzellengrösse und Ausnützung beziehungsweise Grenzabstand

§ 12 Abs. 3 aPBG, § 4 aPBV, § 11 Abs. 2 aPBV

1. Regelt das kommunale Baurecht die Gebäudehöhe in Metern, so ist bei Attikageschossen analog der Bestimmung von § 8 Abs. 2 Ziff. 3 PBV vorzuge­hen, die vom Wortlaut her nur auf die Bestimmung der Gebäudehöhe nach der Zahl der Geschosse anwendbar ist (E. 3a).

2. Die Vorschrift zur Messweise bei Attikageschossen in § 8 PBV ist zwingend und kann durch kommunales Recht nicht abgeändert werden (E. 3b).

3. Werden von einer Stammparzelle mehrere Bauparzellen abgetrennt, so hat die genaue Parzellengrösse bei Baubeginn festzustehen, da ansonsten weder die zulässige Ausnützung noch die einzuhaltenden Grenzabstände beurteilt werden können, zumal ein Ausnützungstransfer über mehrere Parzellen nicht zulässig ist (E. 3c).

Die Z AG beabsichtigt, die Parzelle Nr. 22 der Gemeinde L zu überbauen. Sie gehört zur Wohnzone W33 und umfasst ungefähr 7'000 m^2. Geplant ist, die Parzelle von Norden her in Etappen südwärts nach individuellen Wünschen zukünftiger Käufer mit Einfamilienhäusern zu überbauen. Die Gemeinde L erteilte die Baubewilligung mit Auflagen (Haus A und B). Dagegen erhoben verschiedene Anstösser erfolglos Einsprache und hernach Rekurs beim DBU. Wenig später legte die Z AG ein weiteres Baugesuch auf betreffend eine Baute (Einfamilienhaus C) südlich angrenzend an die beiden Häuser A und B. Erneut wurde Einsprache erhoben, die die Gemeinde abwies und gleichzeitig die Baubewilligung mit Auflagen erteilte. Auch hiergegen rekur­rierten die Einsprecher. Das DBU hiess die beiden Rekurse gut. Zur Begrün­dung führte es unter anderem aus, das auf jedem der drei Einfamilienhäuser geplante Attikageschoss entspreche zwar dem Baureglement der Gemeinde L, dieses wiederum verstosse jedoch gegen höherrangiges kantonales Recht. Unzulässig sei es zudem, dass im Rahmen der geplanten Etappierung nicht bereits bei Einreichung des Baugesuchs die künftige Parzellengrösse für die Häuser feststehe. Somit könnten weder die zulässige Ausnützung, noch ein allfälliger Grenzabstand beurteilt werden.
Gegen diese Rekursentscheide erhob die Z AG Beschwerde (Haus A + B, Haus C), die das Verwaltungsgericht abweist^..

Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführerin bemängelt die Entscheide der Vorinstanz sowohl hinsichtlich der Erwägungen über das Attikageschoss als auch der Ausfüh­rungen bezüglich Ausnützungsziffer und Grenzabstand. a) Grundsätzlich ist es Sache der Gemeinde, ihr Bauwesen in einem Baureglement zu ordnen (§ 12 Abs. 1 PBG). Die Umschreibung der einschlä­gigen Begriffe und die Festlegung einheitlicher Messweisen ist jedoch dem Regierungsrat vorbehalten (§ 12 Abs. 3 PBG), der von dieser Kompetenz in der PBV auch Gebrauch gemacht hat. Jene kantonalrechtlichen Bestim­mungen, welche sich unter «einschlägige Begriffe» und «einheitliche Messweisen» subsumieren lassen, sind somit zwingend, das heisst, für die Gemeinden verbindlich und in kommunalen Erlassen nicht abänderbar. § 8 PBV bezeichnet die Gebäudehöhe als «einschlägigen Begriff» und enthält Regelungen über die Art und Weise, wie die Höhe eines Gebäudes gemessen werden muss. Dem Grundsatz nach unterscheidet § 8 PBV danach, ob das kommunale Reglement die maximale Gebäudehöhe in Metern oder in Geschossen festlegt. § 8 Abs. 1 PBV lautet wie folgt: «Wird die Gebäudehöhe in Metern festgelegt, ist die maximale Höhendifferenz zwischen der Schnittlinie der Dachfläche mit der Fassadenfläche und in der Regel dem gewachsenen Terrain massgebend. Nicht berücksichtigt werden dabei Giebelflächen und gesamthaft untergeordnete Gebäudeteile.»
Zur Frage, wie die Höhe zu bestimmen ist, wenn ein Attikageschoss errichtet werden soll, enthält § 8 Abs. 1 PBV keine Bestimmung. Demgegenüber regelt § 8 Abs. 2 PBV in Ziff. 3 die Höhe bei der Zählweise «nach Geschossen»: «Wird die Höhe von Gebäuden nach der Zahl der Geschosse festgelegt, gel­ten neben den Vollgeschossen als Geschosse Attikageschosse, die mit Ausnahme von gesamthaft untergeordneten Gebäudeteilen längsseitig um weniger als das Mass ihrer Höhe von den Fassaden des darunter liegenden Geschosses zurückversetzt sind.»
Damit stellt sich die Frage, welche Regelung hinsichtlich Attekageschossen zu gelten hat, wenn die Gebäudehöhe in Metern gemessen wird. Es besteht offensichtlich eine Lücke.
Im Ordner des DBU «Erläuterungen zum Planungs- und Baugesetz» wird bezüglich Attikageschossen in Fussnote 2 zur Abbildung 23 ausgeführt: «Attikageschosse sollen gegenüber Schrägdächern nicht benachteiligt sein. Für Attikageschosse gelten die Bedingungen der Messweise nach Zahl der Geschosse sinngemäss (Abb. 28). Sind diese Bedingungen eingehalten, wird die Gebäudehöhe an der Hauptfassade gemessen.»
Das DBU wendet mit anderen Worten § 8 Abs. 2 Ziff. 3 PBV analog auch bei der Messweise in Metern an. Diese analoge Anwendung ist im Sinne der Rechtssicherheit zweifellos die richtige, um die entsprechende Lücke im Gesetz zu füllen. Es würde keinen Sinn machen, eine andere Reglung in § 8 PBV hineinzuinterpretieren, wenn diese Bestimmung selbst eine entspre­chende Vorschrift, wenn ausdrücklich auch nur für die Ermittlung der Gebäudehöhe nach Geschossen, enthält. In diesem Sinne ist als Zwischen­ergebnis festzuhalten, dass § 8 Abs. 2 Ziff. 3 PBV in analoger Anwendung zwingend auch bei der Messweise in Metern in Bezug auf Attikageschosse anzuwenden ist.

b) Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, dass nach ihrer Auslegung der von ihr geplante Aufbau auf den Häusern A und B beziehungsweise C auch nach § 8 PBV zulässig sei. Ein Blick auf die Pläne zeigt aber, dass bereits das Erfordernis der Rückversetzung um die Höhe des obersten Geschosses nicht eingehalten wird. Entscheidend ist nicht eine allfällig eingefügte Schräge, sondern der Beginn des Dachaufbaus.
Nimmt man allerdings die vom Kanton genehmigte Regelung von Art. 35 des Baureglements (BauR) zum Massstab, so hält der geplante Aufbau die Bedingungen dieser Regelung ein. Art. 35 BauR steht unter der Marginalie «Attikageschoss und andere Aufbauten auf Flachdächern» im Kapitel «IV. Bauvorschriften; a Abstände und Höhen» und lautet wie folgt:

«¹ Bei Gebäuden mit Attikageschossen misst sich die Gebäudehöhe bis zum Fussboden des Attikageschosses, die Firsthöhe bis zum obersten Dachrand.
² Bei Attikageschossen und anderen Aufbauten auf Flachdächern sowie Dachvorsprüngen wird die Zurückversetzung unter einem Winkel von 25° ab maximal zulässiger Gebäudehöhe plus 1 m gemessen. Eine Seite darf in die Fassade eingebunden sein und in diesem Bereich die Gebäudehöhe um höchstens 3.3. m unterschreiten.
³ Aufbauten auf Flachdächern sind nur zulässig, soweit sie technisch notwendig sind.»

Der Auffassung der Beschwerdeführerin und insbesondere auch der Gemeinde L, wonach es sich bei Art. 35 BauR nicht um eine Bestimmung bezüglich Messweise, sondern betreffend Gebäudehöhe für alle Zonen hand­le, was der kommunalen Regelungshoheit unterliege, kann nicht gefolgt wer­den. Grundsätzlich sind gesetzliche Bestimmungen nach ihrem Wortlaut aus­zulegen und bereits Abs. 1 von Art. 35 BauR enthält die Formulierung: «... misst sich die Gebäudehöhe...». Es ist also vom Akt des Messens die Rede. Dasselbe gilt für Abs. 2 von Art. 35 BauR, der bestimmt, «bei Attika­geschossen... wird... ab maximal zulässiger Gebäudehöhe plus 1 m gemessen». Bei Art. 35 BauR handelt es sich somit offensichtlich um eine für alle Zonen geltende Vorschrift bezüglich der Messweise zur Ermittlung der Gebäude­höhe. Da es sich aber bei den Vorschriften von § 8 PBV bezüglich Messweise gemäss § 12 Abs. 3 PBG um zwingende Vorschriften handelt, die nicht durch kommunale Vorschriften ausgehebelt werden dürfen, ist festzustellen, dass Art. 35 BauR diesen zwingenden Vorschriften widerspricht. Zwar kann das Verwaltungsgericht die Regelung nicht aufheben, doch ist ihr die Anwendung im Einzelfall regelmässig zu versagen. Dass Art. 35 BauR durch den Regierungsrat genehmigt wurde, ist zwar in der Tat irritierend. Das ändert aber nichts daran, dass die von einem Bauvorhaben betroffenen Anstösser trotz erfolgter kantonaler Genehmigung im konkreten Anwendungsfall die Verletzung kantonalrechtlicher Bauvorschriften rügen können. Da also nach der zulässigen Messweise gemäss § 8 PBV sowohl die Gebäudehöhen der Häuser A und B als auch diejenige des Hauses C überschritten werden, ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

c) Sowohl hinsichtlich der Ausnützungsziffer als auch betreffend Grenz­abstand stellt sich die Frage, ob bei schrittweiser Parzellierung eines grossen Grundstücks bei Eingabe des Baugesuchs zwingend das zu bebauende Grundstück abparzelliert sein muss.

aa) Die Gemeinde L war sich der Problematik im Zusammenhang mit der berechenbaren zulässigen Bruttogrundstücksfläche eines Neubaus durchaus bewusst. Sie machte nämlich die Auflage, falls bei der Abparzellierung die notwendige Grundstücksfläche hinsichtlich der Ausnützung nicht erreicht werde, so müsse zu Lasten der Stammparzelle ein Ausnützungstransfer im Grundbuch eingetragen werden.
Die Vorinstanz hielt dem entgegen, Bauprojekte könnten ohne Abpar­zellierung beziehungsweise ohne Kenntnis der dafür anrechenbaren Grund­stücksfläche nicht abschliessend beurteilt werden. Es sei zwar denkbar, dass aufgrund von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 PBV zu Lasten der Stammparzelle ein Aus­nützungstransfer vorgenommen werde. Dies sei aber nur möglich, wenn jene noch nicht ausgenützte Fläche in enger räumlicher Beziehung zum bevorteil­ten Parzellenteil stehe. Für die Häuser A und B komme ein Ausnützungs­transfer ab der Stammparzelle wegen des im Süden geplanten Hauses C nicht beziehungsweise nicht mehr in Frage. Auch für das Haus C komme dies nicht in Frage, da bekannt sei, dass die restliche Fläche ebenfalls noch überbaut und bestmöglich ausgenützt werden solle. Durch die verfügten Auflagen ver­kenne der Gemeinderat, dass keine gesetzliche Grundlage bestehe, mit der nach erteilter Baubewilligung oder nach realisierter Überbauung ein Ausnützungstransfer noch durchgesetzt werden könnte.
Der Kanton Thurgau hat die Ausnützungsübertragung in § 11 Abs. 2 Ziff. 1 PBV geregelt. Die Bestimmung lautet wie folgt: «Zur anrechenbaren Landfläche können hinzugenommen werden: 1. noch nicht ausgenützte Flächen von in enger örtlicher Beziehung liegenden Grundstücken, sofern der Transfer im Grundbuch angemerkt wird und keine öffentlichen Interessen entgegenstehen ...». In TVR 2004, Nr. 34, hat das Verwaltungsgericht festgehalten, der Begriff «enge örtliche Beziehung» von § 11 Abs. 2 Ziff. 1 PBV sei eng auszulegen. Ein Ausnützungstransfer über mehrere Parzellen hinweg sei daher unstatthaft. Mit Ausnützungsziffern wird nicht nur im grossflächigen Rahmen beziehungsweise für das gesamte Gebiet einer Bauzone eine bestimmte Baudichte festgelegt. Vielmehr soll zur Wahrung des Zonencharakters damit auch eine gleichmässige Verteilung der Baudichte innerhalb einer Zone herbeigeführt werden. Demnach dürfen Nutzungsübertragungen nicht eingesetzt werden, um diesen Zweck der Nutzungsziffern auszuhöhlen und unerwünschte, vom Gesetz nicht gedeckte Konzentrationen der Bausubstanz entstehen zu lassen (Fritsche/Bösch, Zürcher Bau- und Planungsrecht, Zürich 2003, S. 11 f.).
Die für den Ausnützungstransfer auf die künftigen Hausparzellen A und B notwendige Voraussetzung des engen örtlichen Zusammenhangs zur Stammparzelle ist vorliegend nicht gegeben, denn dazwischen liegt bereits das Haus C, was zu einem Unterbruch des räumlichen Zusammenhangs führt. Angesichts der Absichten der Grundeigentümer, die Stammparzelle Stück für Stück zu überbauen und zu verkaufen, gilt dies auch für die künftige Hausparzelle C. Deshalb hilft der Beschwerdeführerin insofern auch wenig, dass ein Grundstück in der Zwischenzeit abparzelliert wurde. Abgesehen davon steht nicht fest, ob durch die Abparzellierung die zulässige Aus­nützungsziffer überhaupt eingehalten wurde. Hinzu kommt, dass die von der Gemeinde L erlassenen Bedingungen beziehungsweise Auflagen nur dann in Frage kämen, wenn davon das Verhalten des Baugesuchstellers selbst und nicht dasjenige eines Dritten betroffen wäre. Die in der Baubewilligung gemachten Auflagen zielen darauf ab, dass der Käufer einer der projektierten Bauten dann, wenn es sich herausstellt, dass die ausgeschiedene Parzelle bezogen auf die realisierte Bruttogeschossfläche zu klein ist, einen Aus­nützungstransfer mit dem dannzumaligen Eigentümer der noch existierenden Restparzelle vereinbaren müsste. Dazu kann aber ein Dritter nicht gezwun­gen werden. Die Erfüllung einer solchen Auflage ist nicht garantiert und kann auch nicht mit Sanktionen erzwungen werden. Es ist offensichtlich, dass in Fällen wie dem vorliegenden unzweifelhaft die Abparzellierung vor Einreichung des Baubewilligungsgesuchs, zumindest aber vor Beginn der Bauarbeiten stattfinden muss, um so die vom Gesetz vorgeschriebene Ausnützungsziffer zu garantieren. Die Beschwerden sind daher auch in die­sem Punkt abzuweisen.

bb) Analoges gilt im Prinzip auch für die Frage des Grenzabstandes. Unbestrittenermassen müsste vorliegend nach Art. 8 BauR ein Grenzabstand von 5.5 m eingehalten werden. Ohne vorgängige Abparzellierung und ohne Kenntnis der effektiven Parzellengrenzen und der Grenzabstände kann jedoch das Baugesuch nicht abschliessend beurteilt werden. Eine nachträgli­che Durchsetzung gegenüber einem Dritten, wenn die heutigen Eigentümer ihren Verpflichtungen nicht nachkommen, ist nicht möglich. Auch diesbezüg­lich ist daher die Beschwerde abzuweisen.

Entscheid vom 7. November 2007