TVR 2015 Nr. 16

Nachkonzessionierung eines Badehauses

§ 4 WNG

Ein Badehaus, das vor etwa 80 Jahren bewilligt und rechtmässig errichtet wurde, für welches aber nie eine Konzession nach WNG / WNV erteilt wurde, unterliegt einer Nachkonzessionierungspflicht. Eigentumsgarantie und Vertrauensgrundsatz bzw. Vertrauensschutz stehen einer Nachkonzessionierung nicht entgegen.

A, B und C sind (Mit-)Eigentümer des im Hochwasserprofil des Bodensees auf Pfählen stehenden Badehauses (Assek.-Nr. XX) mit Aussenterrasse und Plattenweg zum See auf der Liegenschaft Nr. YY. Das Badehaus ist über einen 26 m langen Holzsteg vom südlichen Ufer her zugänglich. Es wurde vom Regierungsrat mit Beschluss RRB Nr. ZZ im Jahr 1934 bewilligt und zwei Jahre später erstellt. Am 7. Februar 1967 wurde eine auf fünf Jahre befristete Bewilligung für den damals bestehenden 14,50 m langen Holzsteg erteilt. Am 3. Mai 1973 verlängerte das Strassen- und Baudepartement diese Frist bis Ende Dezember 1974. 1976 wurde vom Regierungsrat ein seeseitiger Treppenabgang bewilligt sowie „in zustimmendem Sinne zur Kenntnis genommen“, dass der Plattenweg bereits auf eine Gesamtlänge von 57,50 m verlängert worden sei. Auf Gesuch hin „erneuerte“ der Regierungsrat mit Beschlüssen vom 12. Juni 1984 und 13. August 1996 die Konzession für den Holzsteg, die Treppe zum See und den Plattenweg, ohne auf das Badehaus einzugehen. Am 16. März 2011 informierte das Amt für Umwelt des Kantons Thurgau (AfU) die Eigentümerschaft des Grundstücks Nr. YY, dass im Zuge des Projektes „Nachkonzessionierung“ die für private Nutzungen benötigten Bauten und Anlagen im Hochwasserprofil erfasst und auf den rechtlichen Stand nach dem seit dem Jahr 2000 gültigen Wassernutzungsgesetz gebracht würden. Deshalb benötige jede private Anlage im Hochwasserprofil eine gültige Konzession. Daraufhin machten A, B und C geltend, das Badehaus sei rechtmässig erstellt und bewilligt worden, weshalb eine Konzession weder nötig noch gesetzlich erforderlich sei. Nach Durchführung der öffentlichen Auflage erteilte das DBU mit Entscheid vom 2. Dezember 2014 A, B und C die Konzession für den Holzsteg, den Plattenweg, die Holztreppe und das Badehaus mit Terrasse für die Dauer von zehn Jahren bzw. bis zum 31. Dezember 2024. Die Konzessionierungspflicht für das Badehaus wurde bestätigt und eine Konzessionsgebühr in Höhe von Fr. 17‘244.-- festgelegt. Dagegen liessen A, B und C beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben, welche abgewiesen wird.

Aus den Erwägungen:

3.
3.1 In materieller Hinsicht ist strittig, ob das im Jahr 1934 bewilligte und im Jahr 1936 errichtete Badehaus im Zuge des Projekts „Nachkonzessionierung“ einer Konzessionierungspflicht unterliegt bzw. konzessioniert werden muss/ darf.

3.2 Gemäss § 4 Abs. 1 des per 1. Januar 2000 in Kraft getretenen WNG bedürfen den Gemeingebrauch übersteigende Nutzungen öffentlichen Wassers, die Erstellung der dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen einer Konzession oder einer Bewilligung des Kantons. Oberflächengewässer wie Seen, Teiche, Flüsse, Bäche oder Kanäle umfassen das Bett mit Uferböschung, Vorland und Damm einschliesslich des darin stehenden oder fliessenden Wassers, das darunter liegende Erdreich und die Luftsäule darüber (§ 2 Abs. 1 WNG). Das Gewässerbett besteht gemäss § 2 Abs. 2 WNG aus der dauernd oder regelmässig von Wasser überdeckten Landoberfläche, es reicht bis zum festgelegten Hochwasserprofil gemäss § 22 Abs. 2 WBG einschliesslich Freibord. Die Errichtung, Änderung oder Erweiterung von Bauten oder Anlagen, die für die Ausübung einer konzessions- oder bewilligungspflichtigen Nutzung erforderlich sind, bedarf einer Bewilligung des Kantons (§ 15 Abs. 1 WNG). Sie wird ausschliesslich im Verfahren nach den §§ 13 und 14 WNG beurteilt, wenn (1.) die Bauten oder Anlagen ganz oder teilweise innerhalb des Oberflächengewässers gemäss § 2 WNG liegen oder erstellt werden sollen oder (2.) die für die Erteilung der Baubewilligung gemäss PBG zuständige Gemeindebehörde zustimmt (§ 15 Abs. 1 WNG; vgl. auch TVR 2012 Nr. 20, E. 3). Die Bewilligung des Kantons enthält insbesondere auch die Beurteilung nach Art. 21 und 22 Abs. 2 NHG, nach Art. 24 RPG und nach § 75 i.V. mit § 93 PBG und § 23 WBG. Die betroffenen Gemeinden und die kantonalen Fachstellen sind vorgängig anzuhören (vgl. § 15 Abs. 2 und 3 WNG).

3.3 Vorweg ist festzustellen, dass das betreffende Badehaus, welches in der Naturschutzzone und damit ausserhalb der Bauzone liegt, mit einer Bewilligung des Regierungsrates vom 30. Januar 1934 genehmigt und damit grundsätzlich rechtmässig erstellt wurde. Damit geniesst das Badehaus nach Art. 24c Abs. 1 RPG Bestandesschutz. Gemäss dieser Vorschrift werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand geschützt. Solche Bauten und Anlagen können laut Abs. 2 dieser Bestimmung mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wieder aufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. Nach Art. 24c Abs. 5 RPG bleibt in jedem Fall die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten. Das Badehäuschen, inklusive der nachträglich konzessionierte/bewilligte Holzsteg zum südlichen Ufer hin sowie der Treppenabgang und der Plattenweg zum See, ist bzw. sind somit in ihrem Bestand grundsätzlich als geschützt anzusehen.

3.4 Diese baurechtliche Bestandesgarantie ändert aber nichts an der Konzessionierungspflicht. Inwiefern im Zeitpunkt der Bewilligung des Badehauses im Jahr 1934 - nebst der baurechtlichen Bewilligung - auch eine wassernutzungsrechtliche Konzession gesetzlich vorgeschrieben gewesen wäre, kann vorliegend dahin gestellt bleiben (vgl. immerhin §§ 2 ff. des mittlerweile aufgehobenen Gesetzes betreffend die Korrektion und den Unterhalt der öffentlichen Gewässer vom 21. Mai 1985 [GKG, RB 442], sowie BGE 56 I 256). Wie sich aus BGE 95 I 243 E. 3 ergibt, wäre eine Konzessionierungspflicht auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage bereits damals möglich gewesen. Jedenfalls besteht spätestens mit Inkraftsetzung des heute gültigen WNG per 1. Januar 2000 eine gesetzlich statuierte Konzessionierungspflicht insbesondere für das streitbetroffene Badehaus.
Beim Badehaus auf der Liegenschaft Nr. YY, inklusive Holzsteg als Zugang vom südlich gelegenen Festland, der Treppe und dem Plattenweg, handelt es sich um Bauten/Anlagen im Sinne von § 4 WNG bzw. um eine räumliche Nutzung des Oberflächengewässers im Sinne von § 3 Ziff. 3 WNV. Das streitbetroffene Badehaus mit dem dazugehörigen Zugangssteg, der Treppe und dem Plattenweg, liegt unbestrittenermassen im Hochwasserprofil des Bodensees und bedarf aufgrund von § 4 WNG i.V. mit § 3 Ziff. 3 WNV - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - einer Konzession zur Nutzung öffentlichen Wassers im Sinne des WNG bzw. der WNV.

3.5 Zu beachten ist vorliegend weiter, dass gemäss der Übergangsbestimmung von § 32 WNG Konzessionen oder Bewilligungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes auf unbestimmte Dauer erteilt wurden, bis Ende 2010 befristet sind. Selbst wenn für das Badehaus vormals eine Konzession erteilt worden wäre, hätte sie daher per Ende 2010 ihre Gültigkeit verloren. Dasselbe gilt für die im Jahr 1934 erteilte Bewilligung des Regierungsrates als auch für die späteren Bewilligungen/Konzessionen, die einzig für den Holzsteg, die Treppe und den Plattenweg erteilt wurden. Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass das Badehaus zwar rechtmässig erstellt wurde, aktuell aber nicht mehr über eine rechtsgültige (wassernutzungsrechtliche) Bewilligung verfügt und bislang - zu Unrecht - noch nie eine Konzession erteilt wurde. Im Rahmen des Projekts „Nachkonzessionierung“ hat die Vorinstanz somit zu Recht sowohl für das Badehaus als auch für den dazugehörigen Holzsteg, die Treppe und den Plattenweg ein Konzessionsverfahren nach dem WNG durchgeführt, die Konzessionierungspflicht bejaht und einen Konzessionsentscheid gefällt.

3.6 Dem vermögen auch die Beschwerdeführer nichts Entscheidrelevantes entgegenzusetzen.

3.6.1 Unmassgeblich ist der mehrfach vorgetragene Einwand, dass für das Badehaus im Jahre 1934 eine Bewilligung des Regierungsrates erteilt worden war. Zwar geniesst die Baute damit in baurechtlicher Hinsicht grundsätzlich Bestandesschutz im Sinne von Art. 24c Abs. 1 RPG. An der wassernutzungsrechtlichen Konzessionierungspflicht ändert dies jedoch nichts. Eine Berufung auf die Besitzstandsgarantie wäre nur dann von Relevanz, wenn die Vorinstanz die Konzession nach WNG/WNV nicht erteilt und die Beseitigung der Bauten/Anlagen verlangt hätte, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.

3.6.2 Unbehelflich ist das Vorbringen der Beschwerdeführer, sie hätten von sich aus nie ein Konzessionsgesuch für das Badehaus gestellt. Wie dargestellt, besteht insbesondere für das Badehaus eine Konzessionspflicht nach WNG/WNV. Zudem haben die vor Inkrafttreten des WNG per 1. Januar 2000 auf unbestimmte Zeit erteilten Bewilligungen und Konzessionen ihre Gültigkeit per Ende 2010 verloren (§ 32 WNG). Die Beschwerdeführer als Eigentümer des Badehauses wurden somit von der Vorinstanz zu Recht aufgefordert, ein Gesuch um Erteilung einer Konzession nach WNG/WNV einzureichen. Entsprechendes gilt mithin auch im baurechtlichen Verfahren für Bauten/Anlagen, für welche keine gültige Baubewilligung existiert (vgl. § 114 PBG). Im Säumnisfall ist ein Gesuch mittels Ersatzvornahme durch die Behörde zu erstellen, die alsdann auch darüber zu befinden hat (vgl. § 86 VRG sowie Fedi/Meyer/Müller, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Basel 2014, § 86 N. 8 ff.). Die Vorinstanz ist somit korrekt vorgegangen, indem sie die Beschwerdeführer zur Einreichung eines Konzessionsgesuchs bzw. zur Angabe der Grundfläche - unter Androhung, dass die Messungen im Säumnisfall durch das AfU auf Kosten der Beschwerdeführer selbst durchgeführt würden - aufgefordert hat. Nachdem der Grundrissplan durch die Beschwerdeführer am 3. Januar 2015 doch noch nachgereicht wurde, wurden Gesuch und Unterlagen in der Folge korrekt veröffentlicht (§ 13 ff. WNG). Das Vorgehen der Vorinstanz bzw. des AfU ist nicht zu beanstanden. Von einer Gegenstandslosigkeit oder Nichtigkeit der Konzessionserteilung kann somit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Rede sein.

3.6.3 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, dass die zuständige Behörde für das im Jahr 1934 bewilligte und 1936 erstellte Badehaus bislang nie eine Konzession verlangt habe und dass mit der nun plötzlich statuierten Konzessionierungspflicht derart intensiv in die Eigentumsgarantie eingegriffen werde, dass der mit dieser beabsichtigte Schutz ausgehöhlt werde.
Auch dieser Einwand geht fehl. Dass das Badehaus mit Holzsteg, Treppe und Plattenweg grundsätzlich den Schutz der Bestandesgarantie geniesst, wurde bereits ausgeführt und ist unbestritten. Vorliegend geht es nicht darum, dass die Erteilung einer Konzession für das Badehaus verweigert und die Beseitigung desselben angeordnet würde. Diesfalls wäre die Anrufung der Eigentumsgarantie durch die Beschwerdeführer wohl gerechtfertigt. Umstritten ist vielmehr deren Verpflichtung, die Sondernutzung des öffentlichen Gewässers über privatem Strandboden nachträglich konzessionieren zu lassen. Diese Konzessionierungspflicht stellt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keinen (und schon gar keinen übermässigen) Eingriff in die Eigentumsgarantie dar. Mit der Erteilung der Wassernutzungskonzession wird vielmehr der Bestand des Badehauses, des Holzsteges, der Treppe und des Plattenweges bestätigt und geschützt. Dabei verleiht die Konzession dem Konzessionär das Recht zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache. Allerdings besteht kein wohlerworbenes Recht am zeitlich unbeschränkten Weiterbestand einer Konzession, da sich das Gemeinwesen damit seiner Rechte und seiner Hoheit entäussern würde (vgl. BGE 127 II 69 sowie § 32 WNG). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass für das Badehaus bislang - zu Unrecht - keine Konzession erteilt wurde. Selbst wenn eine solche vor Inkrafttreten des WNG für unbestimmte Zeit erteilt worden wäre, wäre deren Gültigkeit aufgrund von § 32 WNG per Ende 2010 erloschen. Die mit der Konzessionserteilung verbundenen Rechte und Pflichten, wie sie insbesondere auch in den mit dem angefochtenen Entscheid verfügten Nebenbestimmungen konkretisiert werden, stellen ebenfalls keinen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, sondern sind vielmehr Folge der Konzessionserteilung selbst und des Umstandes, dass den Beschwerdeführern ein Recht zur Sondernutzung des öffentlichen Gewässers erteilt wird. Dasselbe gilt hinsichtlich der für die Konzessionserteilung erhobenen Gebühren, die zumindest in betragsmässiger Hinsicht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht bestritten werden und auch nicht zu beanstanden sind (§ 17 Abs. 1 Ziff. 3 WNG und § 10 Abs. 1 WNV).

3.6.4 Die Einleitung des Konzessionierungsverfahrens und die Bejahung einer sich aus § 4 WNG ergebenden Konzessionierungspflicht für das Badehaus, inklusive den dazugehörigen Holzsteg, die Holztreppe und den Plattenweg, stellen auch keine unzulässige Rückwirkung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen dar. So wurde den Beschwerdeführern nicht etwa rückwirkend ab Inkrafttreten des WNG eine Konzession erteilt und auch nicht ab diesem Zeitpunkt Konzessionsgebühren erhoben, sondern erst ab dem Zeitpunkt der Konzessionserteilung selbst am 2. Dezember 2014. Der Anwendung der einschlägigen Vorschriften des WNG, insbesondere betreffend die Konzessionierungspflicht nach § 4 WNG, stehen auch keine wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführer entgegen. Damit ist von einer zulässigen „unechten Rückwirkung“ auszugehen, nachdem es vorliegend um die Anwendung neuen Rechts, das heisst des per 1. Januar 2000 eingeführten WNG, auf einen zeitlich offenen Dauersachverhalt geht, der bereits unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden ist und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauert (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 337 und 342).

3.6.5 Die Beschwerdeführer berufen sich - im Hinblick auf die von ihnen getätigten „erheblichen Investitionen“ in die Überbauung der Liegenschaft Nr. YY - ausserdem auf das Prinzip des Vertrauensschutzes gemäss Art. 5 BV.
Der Vertrauensschutz steht Rechtsänderungen nicht grundsätzlich entgegen und vermittelt keinen Anspruch auf Fortbestand der geltenden Rechtsordnung. Nach der Rechtsprechung kann es aber aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes verfassungsrechtlich geboten sein, eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen, zum Beispiel um zu verhindern, dass gutgläubig getätigte Investitionen nutzlos werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_23/2014, 1C_25/2014 vom 24. März 2015, E. 7.4.4, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Vorliegend kann nicht die Rede davon sein, dass die von den Beschwerdeführern getätigten Investitionen in die Liegenschaft Nr. YY bzw. in das Badehaus nutzlos geworden wären. Mithin geht es nicht um die Verweigerung der Konzession bzw. um einen Wiederherstellungsbefehl, sondern vielmehr darum, dass mit der Konzession das Recht zur Sondernutzung erteilt und der Bestand der Bauten/Anlagen geschützt wird. Dass die Konzession befristet wird, ist einerseits gesetzlich vorgesehen (vgl. § 6 WNG) und ergibt sich andererseits aus dem Grundsatz der Unveräusserlichkeit der Gewalt des Gemeinwesens über öffentliche Sachen (BGE 127 II 69). Ebenso wenig vermögen sich die Beschwerdeführer hinsichtlich der nunmehr einverlangten Konzessionsgebühr auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berufen. Sie haben zwar bislang davon profitiert, dass für das Badehaus während Jahren - zu Unrecht - keine Konzession erteilt und ihnen daher keine Konzessionsgebühren auferlegt wurden. Daraus können sie jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus Art. 9 BV (Grundsatz von Treu und Glauben) lässt sich kein genereller Anspruch auf Schutz vor Gesetzesänderungen herleiten, zumal der Anspruch auf Vertrauensschutz grundsätzlich unter dem Vorbehalt von Rechtsänderungen steht. Der entsprechende Schutz entfällt in der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokratischen Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden kann. Der Vertrauensschutz vermag einer Rechtsänderung nur entgegen zu stehen, wenn diese gegen das Rückwirkungsverbot verstösst oder in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 130 I 26 E. 8.1). Beides ist vorliegend nicht der Fall (E. 3.6.4 vorstehend). Daraus folgt, dass grundsätzlich niemand auf die unveränderte Fortdauer des Rechts vertrauen kann. Es fehlt daher an einer Vertrauensgrundlage, aus der ein Anspruch auf (begrenzte) Weitergeltung der bisherigen Gesetzeslage abgeleitet werden könnte. Anders verhielte es sich nur, wenn der Gesetzgeber selber im Gesetz die Unabänderlichkeit bestimmter Positionen festgelegt und damit wohlerworbene Rechte geschaffen hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_158/2012 vom 21. Juli 2012 E. 3.5 mit Hinweisen). Bereits aufgrund von § 26 KV muss grundsätzlich mit der jederzeitigen Abänderbarkeit von Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen gerechnet werden. Dies gilt auch hinsichtlich der sich aus § 4 WNG ergebenden Konzessionspflicht sowie der für die Erteilung einer entsprechenden Konzession zu leistenden Konzessionsgebühren, die auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage basieren (vgl. § 7 WNG, § 10a WNV sowie TVR 2013 Nr. 24). Der Hinweis der Beschwerdeführer auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes ist somit ebenfalls unbehelflich.

3.6.6 Für die Erteilung der Konzession, inklusive die damit verbundenen Nebenbestimmungen, besteht auch ein überwiegendes öffentliches Interesse.

3.6.6.1 Wie das AfU ausführte, bezweckt das Projekt „Nachkonzessionierung“, alle Bauten und Anlagen im Hochwasserprofil des Bodensees in einen gesetzeskonformen Zustand zu überführen. Dies allein schaffe Rechtssicherheit im Haftungsfall, garantiere die Gleichbehandlung aller Grundstückseigentümer und biete gleichzeitig, bei weiterhin möglicher, sanfter Nutzung, einen angemessenen Schutz für die sensible Uferzone. Diesen Zielen dienen namentlich die in den Konzessionsentscheid vom 2. Dezember 2014 aufgenommenen Nebenbestimmungen sowie die ebenfalls Bestandteil dieses Entscheids bildenden „Allgemeinen Bedingungen und Hinweise für Bauten und Anlagen auf öffentlichem oder privatem Strandboden“. Mit der Aufnahme entsprechender Nebenbestimmungen bzw. Bedingungen/Auflagen in die gestützt auf das WNG zu erteilenden neuen Konzessionen und Bewilligungen wird eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der Grundstückseigentümerinnen und -eigentümer von Liegenschaften am Seeufer herbeigeführt.

3.6.6.2 In den Nebenbestimmungen gemäss Ziff. 1.6 und 1.7 des Konzessionsentscheids wird auch die Haftung für Schäden festgelegt bzw. bestätigt. (…) Insofern besteht durchaus auch ein öffentliches Interesse an einer vorgängigen Klärung dieser Haftungsfragen.

3.6.6.3 Die Erhebung der Konzessionsgebühren basiert, wie erwähnt, auf einer gesetzlichen Grundlage (§ 17 Abs. 1 Ziff. 3 WNG; vgl. hierzu auch TVR 2011 Nr. 22 und TVR 2013 Nr. 24). Die von der Vorinstanz festgelegten Gebühren von insgesamt Fr. 17‘244.-- für zehn Jahre bewegen sich in dem von § 10a Abs. 1 WNV festgelegten Rahmen. Auch in dieser Hinsicht ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Grundeigentümer gewahrt. Umgekehrt müsste dieser als verletzt angesehen werden, wenn die Beschwerdeführer ausnahmsweise nicht mit entsprechenden Gebühren belastet würden, obwohl sie in den Genuss einer Sondernutzung des öffentlichen Gewässers gelangen. Zu Ihrem Vorteil gereichte bereits, dass sie während Jahren - zu Unrecht - für das Badehaus über keine Konzession verfügten und dementsprechend auch keine Konzessionsgebühren bezahlen mussten.

3.6.6.4 Damit besteht in verschiedener Hinsicht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Nachkonzessionierung und an der Konzessionserteilung für die streitbetroffenen Bauten/Anlagen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführer, die in erster Linie wohl in der Vermeidung einer Belastung durch die Konzessionsgebühren bestehen dürften, sind untergeordneter Natur.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2015.7/E vom 16. September 2015