TVR 2019 Nr. 15

Ausschluss vom Vergabeverfahren bei Nichteinhaltung der Eingabefrist

§ 34 Abs. 1 VöB, § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB

Im öffentlichen Vergaberecht gilt das Zugangsprinzip; eine Offerte muss - als wesentliches Formerfordernis - zu dem in der Ausschreibung angegebenen Termin bei der Vergabestelle eintreffen (E. 2).

A ist Eigentümer der Liegenschaft Nr. X, Grundbuch G. Der südwestliche Teil der Liegenschaft befindet sich in der Abbauzone. Gestützt auf eine Kiesabbaubewilligung baute A auf diesem Grundstück Kies ab. Im Frühjahr 2012 wurde festgestellt, dass am nordöstlichen Teil der Abbauzone eine Zwischendeponie mit Auffüllmaterial erstellt worden war. Dieser Teil der Liegenschaft befindet sich in der Landwirtschaftszone bzw. im Wald. Nach der Verweigerung einer nachträglichen Bewilligung ordnete die Politische Gemeinde G die Entfernung des ausserhalb der Abbauzone liegenden Materials an und drohte für den Säumnisfall die Ersatzvornahme an.
Im Hinblick auf den Vollzug der Anordnung schrieb die Politische Gemeinde G am 29. Juni 2018 die Vergabe von Erdarbeiten im Zusammenhang mit dem Abtrag des Deponieberges im offenen Verfahren aus. Als Frist für die Abgabe der Offerte wurde der 10. August 2018, 11.00 Uhr, angegeben. Als Formvorschrift für die Abgabe wurde ergänzend Folgendes festgehalten: „Eingabe der Offerte bis 10. August 2018, Eingang bis spätestens 11.00 Uhr (Poststempel ist nicht massgebend!)". Gegen die Ausschreibung und die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Eignungs- und Zuschlagskriterien wurde keine Beschwerde erhoben. In der Folge gingen sieben Offerten ein, so unter anderem auch diejenige von A. Mit Entscheiden vom 26.?September 2018 wurde das Angebot von A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Zuschlag der B AG erteilt. Gegen diese beiden Entscheide liess A Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1 In materieller Hinsicht strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 26. September 2018 zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Diesen Ausschluss begründete die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid damit, dass das Angebot des Beschwerdeführers verspätet eingereicht wurde.

2.2 Das von der Beschwerdegegnerin durchgeführte Submissionsverfahren untersteht den Regeln der IVöB, des GöB und der VöB. Gemäss § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB ist ein Anbieter in der Regel von der Teilnahme auszuschliessen, wenn er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder der verlangten Unterlagen oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. § 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das Angebot innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig „bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen muss". Das Vergaberecht ist grundsätzlich vom Prinzip der Formstrenge beherrscht. Nur eine strikte Respektierung der Eingabefrist und des Eingabeortes kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherstellen und die Gleichbehandlung der Anbieter wahren. Im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts stehen der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot im Zentrum der massgebenden Vorschriften (vgl. Art. 11 lit. a IVöB). Diese Grundsätze bilden Richtschnur des öffentlichen Beschaffungswesens und bedeuten, dass keinem Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere Anbieter nicht gelten, und dass keinem Anbieter ein Vorteil gewährt werden darf, der anderen Anbietern nicht gewährt wird (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/10 vom 23. August 2016 E. 3.1 mit Hinweis auf GVP 2002 Nr. 32). Auch eine nur geringfügig überschrittene Eingabefrist stellt einen schweren Formfehler dar, der zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führt. Ein derartiger Ausschluss stellt auch keinen überspitzten Formalismus dar (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 507). Auch verspätet eingegangene Offerten sind vom Verfahren auszuschliessen. Die Wiederherstellung einer verpassten Offerteingabefrist ist grundsätzlich ausgeschlossen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N.?508 mit Hinweis).

2.3 Unbestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer seine Offerte am 10. August 2018 um 16.20 Uhr in Frauenfeld der Schweizerischen Post übergab. Die Offerte ging in der Folge am 13. August 2018 bei der Beschwerdegegnerin ein. Unbestritten ist auch, dass in den Ausschreibungsunterlagen bzw. in den Publikationen im Amtsblatt (…) und im Simap als Frist für die Abgabe der 10. August 2018, 11.00 Uhr, angegeben wurde. Als Formvorschriften für die Abgabe wurde ergänzend ausdrücklich angeführt, dass der Eingang der Offerte (am 10. August 2018) bis spätestens 11.00 Uhr zu erfolgen habe, wobei der Poststempel nicht massgebend sei. Die Offerte des Beschwerdeführers ging somit klarerweise erst nach dem in der Ausschreibung festgelegten Termin bei der Beschwerdegegnerin ein.

2.4 Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind unbehelflich. Hinsichtlich der Einreichung der Angebote gilt nach § 34 Abs. 1 VöB das Zugangsprinzip. Demnach muss das Angebot innerhalb der für die Einreichung der Angebote von der Vergabestelle festgelegten Frist schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle „eintreffen". Für die Frage der Eingabefrist bzw. des Eingabetermins gelangen - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - die spezialgesetzlichen Bestimmungen zum öffentlichen Beschaffungswesen (IVöB, GöB und VöB) und nicht die allgemeinen Bestimmungen des VRG zur Anwendung (vgl. Fedi/Meyer/Müller, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Basel 2014, § 2 N. 4 am Ende). Nur für das Rechtsmittelverfahren sind die Bestimmungen des VRG zum Beschwerdeverfahren ergänzend anwendbar (vgl. § 5 GöB). Der Regierungsrat des Kantons Thurgau war gestützt auf Art. 13 lit. c IVöB i.V. mit § 7 GöB berechtigt, das Zugangsprinzip in §?34 Abs. 1 VöB zu verankern. Gemäss Art. 13 lit. c IVöB muss lediglich gewährleistet sein, dass ausreichende Fristen für die Einreichung der Angebote vorgesehen werden. Mindestvorschriften bezüglich Fristeinhaltung und -berechnung sind dagegen nicht vorgesehen. Gemäss den §§ 21 und 23 VöB muss in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten werden, wo und wann das Angebot einzureichen ist. Nach § 27 VöB müssen angemessene Fristen für die Einreichung der Angebote gewährt werden. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt und ist vorliegend ohne weiteres der Fall (…). Den Offerenten stand damit ein Zeitraum von über einem Monat für die Einreichung der Angebote zur Verfügung. Die ausschreibende Behörde kann in den Ausschreibungsunterlagen festhalten, wann genau bzw. zu welcher Uhrzeit eine Offerte der ausschreibenden Behörde (physisch) vorliegen muss, was auch durchaus üblich ist und so praktiziert wird. Es ist alsdann Sache des Offerenten, die nach seiner Auffassung geeignete Art der Überbringung bzw. Übermittlung zu wählen, wobei Offerten oft persönlich abgegeben werden, um einen rechtzeitigen Zugang sicherzustellen. Die direkte Übergabe wird in § 34 VöB denn auch ausdrücklich so vorgesehen. Mit dieser Regelung lässt sich z. B. vermeiden, dass sich Anbietende aus dem Ausland auch bei grosser Verspätung noch auf einen ausländischen Poststempel berufen können oder dass sie Diskriminierung geltend machen, wenn man von ihnen eine Postaufgabe in der Schweiz verlangen würde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 509). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers existiert kein elementarer Rechtsgrundsatz der Fristwahrung durch Postaufgabe. Massgebend ist letztlich nicht, ob eine Sendung der Post aufgegeben wird, sondern ob und wann sie zugestellt wird bzw. der vergebenden Behörde zur Verfügung steht. Abweichendes gilt bei der Wahrung gesetzlicher oder richterlicher Fristen. Die Frist zur Einreichung von Offerten in einem Vergabeverfahren stellt allerdings weder eine gesetzliche noch eine richterliche Frist dar. Die Beschwerdegegnerin war sodann auch ohne weiteres berechtigt, für den letztmöglichen Eingabezeitpunkt eine genaue Uhrzeit (i.c. 11.00 Uhr) anzugeben (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/10 vom 23. August 2016, E. 3.2.4). (…)

2.5 Die Beschwerdegegnerin hat den Zeitpunkt des spätestmöglichen Eingangs der Offerten bei ihr in der Ausschreibung klar definiert und dabei präzisierend darauf hingewiesen, dass der Poststempel nicht massgebend sei. Damit wurden die Formvorschriften hinsichtlich der Fristwahrung - sowohl für Fachleute als auch für Laien - unmissverständlich festgelegt. Auch wenn mit § 34 Abs. 1 VöB bzw. der dortigen Formulierung „… bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen" grundsätzlich das Zugangsprinzip vorgegeben wird, erscheint eine Präzisierung in der Ausschreibung, wie dies durch die Beschwerdegegnerin mit der Formulierung „Poststempel ist nicht massgebend!" vorgenommen wurde, im Hinblick auf die Verständlichkeit der Ausschreibung und zur Vermeidung von Unklarheiten als sinnvoll und sachgerecht. Die Offerte des Beschwerdeführers ist erst am 13. August 2018, das heisst drei Tage nach dem von der Beschwerdegegnerin berechtigterweise festgelegten Endtermin (10. August 2018, 11.00 Uhr), und damit verspätet eingegangen. Der Ausschluss des Beschwerdeführers vom Vergabeverfahren erfolgte somit zu Recht. Die Beschwerde erweist sich (…) als unbegründet.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2018.132/E vom 13. Februar 2019