TVR 2019 Nr. 16

Ausschluss bei unvollständigen Angaben; unzureichend unterzeichnetes Angebot; Korrektur des Angebotspreises

§ 34 Abs. 3 VöB, § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB, § 37 VöB

1. § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB stellt keine Kann-Vorschrift dar, weshalb eine Offerte in der Regel vom Verfahren auszuschliessen ist, wenn wesentliche und in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Informationen nur lückenhaft oder überhaupt nicht angegeben werden. Will die Gemeinde vom Regelfall abweichen, hat sie dies zu begründen (E. 2).

2. Eine Arbeitsgemeinschaft ist eine einfache Gesellschaft. Werden keine Vollmachten vorgelegt, ist die Offerte einer Arbeitsgemeinschaft in einem Submissionsverfahren daher von einem zeichnungsberechtigten Mitglied jeder Gesellschaft der Arbeitsgemeinschaft zu unterzeichnen (E. 2.4.2).

3. Nur wenn ein offensichtlicher Rechnungsfehler vorliegt und eine unlautere Absicht des Anbieters ausgeschlossen werden kann, darf das Angebot nachträglich korrigiert werden (E. 3).

Die Schulgemeinde C schrieb für die Erweiterung der Schulanlage L die Leistungsvergabe für den Sportbodenbelag mit Unterlagsbodenaufbau BKP 281.9 im offenen Verfahren aus. Die K AG reichte unter Hinweis auf eine Arbeitsgemeinschaft mit der L AG (nachfolgend: ARGE) eine Offerte im Betrag von netto Fr. 232'117.75 ein. Die J AG gab ihr Angebot mit einer Eingabesumme von netto Fr. 225'891.55 ab. Der Zuschlag wurde an die ARGE erteilt. Dagegen erhob die J AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde, das diese gutheisst.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Zuschlag für den BKP 281.9 Sportbodenbelag mit Unterlagsbodenaufbau zu Recht der ARGE erteilt hat. Dabei ist beim Vergleich der Offerten aufgefallen, dass diejenige der ARGE kaum projektspezifische Angaben über die an der ARGE beteiligten Firmen enthält, währenddem die Beschwerdeführerin hierzu sehr genaue Angaben machte.

2.2 Laut den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin waren „Referenzangaben des Anbieters" (Angaben zu 2 ausgeführten Aufträgen an Bauten mit vergleichbarer Aufgabenstellung), „Unternehmerangaben" (Firma, vorgesehenes Arbeitsteam mit persönlichen Referenzen des Teamleiters, übrige Teammitglieder, Subunternehmer, Termine, Versicherungen) und „Projektspezifische Bedingungen für die Ausführung von Bauarbeiten" anzugeben. Angaben über die K AG sind jedoch im Angebot der ARGE nicht vorhanden. In den Unterlagen der ARGE finden sich ausführliche Angaben über die L AG, allerdings fehlen projektspezifische Angaben wie zum Beispiel das vorgesehene Arbeitsteam mit persönlichen Referenzen des Teamleiters, übrige Teammitglieder, Subunternehmer, Termine. Das Angebot der ARGE ist sodann nur von einem Vertreter der K AG unterschrieben, nicht jedoch von einer zeichnungsberechtigten Person der L AG. Ebenfalls nicht vollständig ausgefüllt sind sodann die Konditionen betreffend die Eingabesumme. Im Angebot der ARGE fehlen die Unternehmerangaben über die Firma, die Stundenansätze, das vorgesehene Arbeitsteam, Subunternehmer und Termine entsprechend den Vorgaben der Beschwerdegegnerin vollständig.

2.3 Laut § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB ist ein Anbieter in der Regel von der Teilnahme auszuschliessen, wenn er wesentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder der verlangten Unterlagen oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Unvollständige Angebote sind demnach in der Regel von der weiteren Vergabe auszuschliessen und können nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich vervollständigt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.?Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 465). Das ergibt sich auch aus § 34 Abs. 1 und 2 VöB, wonach das Angebot innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen muss. Das Angebot muss mit der rechtsgültigen oder beglaubigten Unterschrift versehen sein, soweit nicht die elektronische Einreichung zulässig ist. Die Vollständigkeit der Angebote ist namentlich für einen korrekten und transparenten Offertvergleich von grundlegender Bedeutung (AGVE 1999, S. 346).

2.4
2.4.1 Gemäss den Allgemeinen Bedingungen für die Submission und die Ausführung von Bauarbeiten der Beschwerdegegnerin muss das Angebot mit der rechtsgültigen Unterschrift (einzeln/zu zweien) gemäss Handelsregistereintrag versehen sein. Die Beschwerdeführerin selbst führte unter Verweis auf § 36 Ziff. 9 VöB aus, dass unvollständige Angebote zum Ausschluss führen können.

2.4.2 Dem Angebot der obsiegenden ARGE ermangelt es bereits an den erforderlichen Unterschriften. Das Angebot wurde lediglich von einem Vertreter der K AG unterzeichnet, nicht jedoch von einem Vertreter der L AG. Dem unterzeichneten Angebot ist keinerlei Hinweis zu entnehmen, dass das Angebot nicht nur von der K AG eingereicht wurde, sondern von einer ARGE, die eine weitere Person umfasst. Einzig im Schreiben 14. Februar 2019 wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine ARGE handelt, also um eine einfache Gesellschaft. Die übrigen Gesellschafter einer einfachen Gesellschaft werden dem Dritten gegenüber zwar berechtigt und verpflichtet, wenn ein Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte abschliesst. Voraussetzung ist aber, dass der Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter handelt und ihm auch die entsprechende Vertretungsmacht zusteht (Art. 543 Abs. 2 OR). Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sämtliche Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten, wird vermutet, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist (Art. 543 Abs. 3 OR). Von einer überlassenen Gesellschaftsführung durfte die Beschwerdegegnerin vorliegend aber nicht einfach ausgehen, denn die von der ARGE eingereichten Unterlagen weisen nicht darauf hin, dass die K AG ohne weiteres zur Geschäftsführung auch für die L AG berechtigt ist. Die von der ARGE eingereichten Unterlagen über L AG haben keinerlei Bezug auf das konkrete Projekt, sondern gleichen eher einem allgemein gehaltenen Werbeprospekt für die L AG. Gemäss Handelsregister existiert zudem eine „L AG" in C, mit welcher die K AG die ARGE bilden will, gar nicht. Es ist somit schon gar nicht klar, mit wem genau die K AG überhaupt die ARGE bilden will und wer also Schuldner der zu erbringenden Leistung ist. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdegegnerin auf genaueren Angaben über die L AG und auf einer durch sie mitunterschriebenen Offerte bestehen müssen.

2.4.3 Aus den von der K AG eingereichten Unterlagen geht überhaupt nicht hervor, welche Arbeiten diese selbst und welche die L AG leisten soll. Es finden sich auch - wie gemäss Offertunterlagen verlangt - keine detaillierten Unternehmerangaben über sie oder welches die für den jeweiligen Bereich verantwortlichen Personen sein sollen. Weiter fehlt eine übersichtliche Auflistung der Regie-Stundenansätze für Polier, Facharbeiter, Hilfsarbeiter und Lehrlinge und Angaben dazu, mit welcher erforderlichen Arbeitszeit die ARGE rechnet. All diese Angaben wären gemäss den Ausschreibungsunterlagen aber detailliert anzugeben gewesen. Die Offerte der ARGE ist somit lückenhaft und enthält wesentliche Angaben nicht.

2.4.4 Das Angebot der ARGE ist auch mit Bezug auf den Preis nicht vollständig. Der angegebene Rabatt von 5% lässt sich mit dem angegebenen Preis von Fr. 232‘117.75 nicht in Übereinstimmung bringen.

2.4.5 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die ARGE wesentliche und gemäss den Ausschreibungsunterlagen verlangte Informationen nur lückenhaft oder sogar überhaupt nicht angegeben hat. Die Offerte ist somit in wesentlichen Punkten unvollständig. Entsprechend § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB hätte daher die Beschwerdegegnerin die ARGE vom Verfahren ausschliessen müssen. Entgegen den Angaben der Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen ist § 36 Abs. 1 Ziff. 9 VöB nämlich keine Kann-Vorschrift, sondern ein Ausschluss hat gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung „in der Regel" zu erfolgen. Es sind aber keine Gründe ersichtlich, weshalb hier von diesem Regelfall abzuweichen wäre. Eine Begründung, warum sie vom Regelfall abgewichen ist, hat die Beschwerdegegnerin auch nur mit Bezug auf die unklaren Angaben über den Preis angegeben, wobei ihr Vorgehen - wie noch zu zeigen sein wird - nicht zulässig war. Die Beschwerdegegnerin hätte daher die ARGE vom Verfahren ausschliessen müssen. Wird die ARGE vom Verfahren ausgeschlossen, hat die Beschwerdeführerin gemäss der Auswertung der Bewertungskriterien die höchste Punktzahl erreicht und damit das beste Angebot abgegeben, weshalb sie Anspruch auf den Zuschlag gehabt hätte. Schon aus diesem Grund ist somit die Beschwerde gutzuheissen.

3.
3.1 Die K AG berechnete in ihrer Offerte ein Gesamttotal für die Offerte von Fr. 228‘522.50. Als Eingabesumme netto nannte sie dann den Betrag von Fr. 232‘117.75 inklusive Mehrwertsteuer. Auf Seite 2 dieses Angebots wurde der Betrag von Fr. 228‘522.50 noch einmal wiederholt und weiter angegeben, es werde ein Rabatt von 5% und ein Skonto von 2% gewährt. Als Nettosumme wurde wieder der Betrag von Fr. 232‘117.75 angegeben. Dieser Betrag von Fr. 232‘117.75 ergibt sich auch aus dem Offertöffnungsprotokoll. Dennoch hat die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Offerte schliesslich einen Preis von Fr. 225‘039.65 zu Grunde gelegt, wodurch der ARGE bei der Offertbewertung für den Preis die maximale Punktezahl zugesprochen wurde.

3.2 Die Beschwerdeführerin machte hierzu geltend, der für die Angebotsbewertung massgebliche Preis der ARGE von Fr. 232'117.75 errechne sich aus dem Bruttopreis, einem Rabatt von 2%, einem Skonto von 2% und den vorgeschriebenen Abzügen. Die Vergabestelle sei von diesem submissionsrechtlich verbindlichen Gesamtpreis netto für die Bewertung abgewichen: Sie müsse den Bruttopreis von Fr. 228'522.50 als Ausgangslage genommen und in der Folge einen Rabatt von 5%, ein Skonto von 2% und die übrigen vorgeschriebenen Abzüge in ihrem Preisvergleich eingesetzt und so den für die Bewertung resultierenden Betrag von Fr. 225'039.65 errechnet haben. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin sei unklar und sie habe die Folgen dieser Unklarheit zu tragen, ohne dass es im Ermessen der Vergabestelle läge, deren Preisangebot, das heisst den auf dem Deckblatt des Angebotes unterschriftlich bestätigten Netto-Preis, zu reduzieren und einen Rabatt von 5% anzuwenden.

3.3 Die Beschwerdegegnerin hielt hierzu fest, alle eingegangenen Angebote seien unter zu Hilfenahme der Bauadministrations-Software der Firma P Informatik AG rechnerisch und inhaltlich geprüft worden. Aufgrund dessen habe die Beschwerdegegnerin beim Angebot der ARGE einen Berechnungsfehler festgestellt, was im Bereich der Abzüge keine Seltenheit darstelle. Inhaltlich seien bei jenem Angebot keine Anpassungen vorgenommen worden.

3.4
3.4.1 Laut § 34 Abs. 3 VöB darf das Angebot nach Ablauf der (Eingabe-)Frist nicht mehr geändert werden. Nach § 37 VöB werden die Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft. Es können Dritte als Sachverständige eingesetzt werden (Abs. 1). Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- oder Schreibfehler, werden berichtigt. Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote erstellt (Abs. 2). Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber und den Anbietern über Preise und Preisnachlässe sind unter Vorbehalt ausser im freihändigen Verfahren unzulässig (§ 39 Abs. 1 VöB).

3.4.2 Aus dem Verhandlungsverbot ergibt sich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 710). Nur offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler, die im Offertbereinigungsverfahren festgestellt werden, sind grundsätzlich von Amtes wegen zu korrigieren. In erster Linie hat aber der Anbieter dafür zu sorgen, dass sein Angebot frei von Rechnungsfehlern ist. Rechnungsfehler sind daher nur in Ausnahmefällen, wenn eine unlautere Absicht des Anbieters ausgeschlossen werden kann, als solche zu akzeptieren (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 729).

3.4.3 Eine unlautere Absicht kann hier nicht vollständig ausgeschlossen werden. Die Beschwerdeführerin weist richtigerweise darauf hin, dass sich die von der Beschwerdegegnerin angenommene, massgebliche Offertsumme von Fr. 225‘039.65 nur dann ergibt, wenn bei der ARGE ein Rabatt von 5% berücksichtigt wird. Bei einer Berücksichtigung eines Rabatts von nur 2% ergibt sich hingegen der von der ARGE unterschriftlich bestätigte Preis von Fr. 232‘117.75. Die ARGE hätte nun bei nicht erteiltem Zuschlag unter Berücksichtigung des Preises von Fr. 232‘117.75 geltend machen können, es hätte bei der Ermittlung des massgeblichen Preises der Rabatt von 5% berücksichtigt werden müssen. Bei einer Berücksichtigung von Fr. 225‘039.65 könnte sich die ARGE aber im Nachhinein nicht an die einseitige Preisreduktion durch die Beschwerdegegnerin gebunden fühlen und sich auf die abgegebene und unterschriftlich bekräftigte Preiserklärung von Fr. 232‘117.75 berufen. Daher hätte die Beschwerdegegnerin, auch wenn die ARGE angab, einen Rabatt von 5% gewähren zu wollen, nicht einfach von sich aus diesen Rabatt berücksichtigen dürfen. Das Angebot war offensichtlich unklar und bot Potential zu unlauterem Handeln. Daher darf mit Blick auf § 37 Abs. 2 VöB nicht von einem offensichtlichen Rechnungsfehler ausgegangen werden, welcher die Beschwerdegegnerin zur Korrektur berechtigte. Hätte die ARGE ihr Angebot vollständig eingereicht, insbesondere auch Seite 2 ihres Angebots komplett ausgefüllt, hätte sie den Fehler bemerken müssen und die aus ihrer Sicht verbindlichen Zahlen eingesetzt. Wie auch an anderen Orten (vgl. hierzu E. 2.4) unterliess sie es aber, ein vollständiges Angebot einzureichen. Setzt man aber den unterschriftlich bestätigten Angebotspreis von Fr. 232‘117.75, bei dem sich die ARGE unter diesen Umständen behaften lassen muss, als Eingabesumme in die Bewertungsmatrix ein, so ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin das preislich niedrigste Angebot eingereicht hat und hier somit die volle Punktzahl hätte erhalten müssen. Da die Beschwerdeführerin sonst immer gleich oder besser als die ARGE bewertet wurde, hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Die Beschwerde ist daher auch aus diesem Grund gutzuheissen.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2019.75/E vom 28. August 2019