RBOG 1995 Nr. 31
Die Voraussetzungen für die Kautionierung sind erst nach erfolgloser Rechnungsstellung für die ausstehenden Kosten oder Entschädigungen erfüllt
1. Der Rekurrent gibt zu, weder die Prozessentschädigung, die er der Rekursgegnerin laut rechtskräftiger Verfügung schuldet, noch den von ihm zu übernehmenden Anteil der Verfahrenskosten bezahlt zu haben. Nach der früheren Praxis wäre unter diesen Umständen der Kautionsgrund von § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO bzw. § 97 Abs. 1 Ziff. 3 aZPO ohne weiteres gegeben gewesen. In RBOG 1935 Nr. 4 wurde festgehalten, entscheidend sei der blosse Rückstand, d.h. die Tatsache, dass die zu kautionierende Partei eine Prozessentschädigung, welche sie gestützt auf ein rechtskräftiges Urteil schulde, nicht bezahlt habe; eine Mahnung sei nicht erforderlich. Wer eine Klage anheben und dabei keine Kautionsauflage riskieren wolle, müsse selbst dafür sorgen, dass er nicht mit früheren Prozesskosten, die ihm ja bekannt seien, im Rückstand sei. Diese Praxis ist indessen überholt. In RBOG 1941 Nr. 13 wurde festgestellt, ein Rückstand mit Prozesskosten stelle erst nach einer ergebnislosen Zahlungsaufforderung einen Kautionsgrund dar. Die Voraussetzungen von § 97 Abs. 1 Ziff. 2 (richtig wohl Ziff. 3) aZPO seien nicht schon dann gegeben, wenn ein Kostenspruch nicht automatisch erfüllt werde, sondern erst dann, wenn einer Zahlungsaufforderung keine Folge gegeben werde. Der Schuldner berufe sich zu Recht auf Art. 75 OR; es treffe zu, dass man vor erfolgter Einforderung nicht von einem Rückstand sprechen könne.
2. Die revidierten Kautionsbestimmungen gemäss der seit 1. Januar 1989 geltenden Zivilprozessordnung änderten an diesem Grundsatz nichts. In § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO wird im Gegensatz zu früher zwar nur erwähnt, die Rückstände müssten auf einem rechtskräftigen Entscheid beruhen; davon, dass eine Zahlungsaufforderung zu ergehen hat, ist auch heute in den verfahrensrechtlichen Bestimmungen nirgends die Rede. Demgegenüber ergibt sich aus dem Zivilrecht, dass einer Partei nicht vorgeworfen werden kann, sie habe Prozessentschädigungen oder Gerichtskosten nicht bezahlt, solange sie hiezu nicht angehalten wurde. Allein aufgrund des Umstands, dass der Entscheid, auf welchem die Kosten beruhen, rechtskräftig ist, kann noch keine Kautionierung verlangt werden; die Zeit der Erfüllung der Schuld ist damit noch nicht bestimmt (Art. 75 OR). Dies ist vielmehr erst dann der Fall, wenn der Gläubiger dem Schuldner eine Zahlungsaufforderung zukommen liess. Entgegen RBOG 1958 Nr. 6 kann folglich eine Partei, die keine Kenntnis von ihrer Zahlungspflicht hat bzw. die "Prozesskosten ohne Wissen nicht bezahlt", nicht gestützt auf § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO wegen Rückstands mit rechtskräftigen Kosten oder Entschädigungen kautionspflichtig erklärt werden. Hievon wird auch in RBOG 1988 Nr. 19 S. 115 ausgegangen. Jener Entscheid hält fest, so wenig die Kautionsauflage durch Zahlung nach erfolgter Verpflichtung beseitigt werde, könne sie durch Zahlung nach Ablauf der bei Rechnungsstellung angesetzten oder aufgrund der Umstände als angemessen zu betrachtenden Frist abgewendet werden. Ohne dass die Kosten und Entschädigungen erfolglos einverlangt wurden, kann folglich trotz eines rechtskräftigen Entscheids, in welchem die Tragung dieser Auslagen geregelt ist, keine Sicherheitsleistung verlangt werden. In RBOG 1990 Nr. 27 Ziff. 2 lit. a Abs. 2 wird dies ausdrücklich festgehalten: Die Kautionierung verfügen zu können bedingt, dass im Moment des Gesuchs - nach Rechnungsstellung und trotz Einräumung einer angemessenen Zahlungsfrist - amtliche Kosten oder Parteientschädigungen noch immer unbezahlt sind. In diesem Entscheid wurde zwar für die Bezahlung der Entschädigung eine Frist angesetzt; dies ist indessen an sich nicht erforderlich: Notwendig, gleichzeitig aber auch ausreichend ist die blosse Rechnungsstellung. Enthält diese eine Zahlungsfrist, ist der Kautionsgrund von § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nach Ablauf derselben gegeben; wird kein Zeitraum genannt, innert welchem der geschuldete Betrag einzugehen hat, darf ein solcher von 20 bis 30 Tagen als üblich betrachtet werden (Entscheid der Rekurskommission vom 1. November 1993, ZR 93 112, S. 7). Verstrich diese Frist unbenützt, bedarf es, damit die Vorausetzungen zur Kautionierung erfüllt sind, weder einer zusätzlichen Mahnung noch muss der Gläubiger seinen Anspruch auf dem Betreibungsweg geltend gemacht haben (RBOG 1990 Nr. 27 S. 116 mit Hinweis auf ZR 42, 1943, Nr. 52 lit. k).
Rekurskommission, 21. August 1995, ZR 95 84