RBOG 1995 Nr. 49
Verspätetes Erscheinen des Berufungsklägers zur Berufungsverhandlung
1. Zur Berufungsverhandlung war der in der Nähe von Olten wohnhafte Berufungskläger ordnungsgemäss vorgeladen worden. Weil er nicht pünktlich erschien, schrieb das Obergericht die Berufung zufolge Rückzugs als erledigt ab. Der Berufungskläger beantragt Wiederherstellung.
2. a) Bleibt die Berufungspartei zu Beginn der Verhandlung unentschuldbar aus, gilt die Berufung als zurückgezogen (§ 207 StPO).
Der Berufungskläger erschien zur Berufungsverhandlung nicht pünktlich, sondern gegen eine Viertelstunde verspätet. Damit gilt seine Berufung als zurückgezogen, sofern diese Verspätung nicht entschuldbar ist.
b) Wird eine Verhandlung versäumt, so tritt die durch das Gesetz angedrohte Folge ein; weist der Säumige indessen nach, dass weder ihn noch seinen Verteidiger ein Verschulden an der Versäumnis trifft, so kann er innert 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses Wiederherstellung und Ansetzung einer Nachfrist verlangen (§ 43 StPO).
c) Der Begriff der "Entschuldbarkeit" im Sinn von § 207 StPO unterscheidet sich vom mangelnden Verschulden im Sinn von § 43 Abs. 2 StPO nicht. Sowohl für die Frage der Entschuldbarkeit nach § 207 StPO wie auch bei der Prüfung von Wiederherstellungsgesuchen gilt nach thurgauischer Praxis grundsätzlich derselbe strenge Massstab (RBOG 1993 Nr. 16).
Wiederherstellung ist zu erteilen, wenn Hindernisse es dem Betroffenen unmöglich machten, innerhalb der Frist zu handeln. Dabei fällt nicht nur objektive, sondern auch subjektive Unmöglichkeit in Betracht, sonst käme - da die Fälle objektiver Unmöglichkeit äusserst selten eintreten - Wiederherstellung praktisch wohl kaum in Frage (Hauser/ Hauser, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3.A., S. 763 mit Hinweisen). Verschulden einer Partei liegt vor, wenn sie aufgrund eines Verhaltens säumig ist, das in fremden Angelegenheiten pflichtwidrig wäre. Dabei ist der Massstab ein abstrakter und objektiver ohne Unterschied der Person der Parteien, da an sich jeder Prozess die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt und Aufmerksamkeit stellt (Hauser/Hauser, S. 765). Massgebend ist somit die dem Betroffenen mögliche und zumutbare Sorgfalt (Kleinknecht/Meyer, Strafprozessordnung, 39.A., § 44 DStPO N 11); entschuldbar sind umgekehrt jene Umstände, die bei Berücksichtigung der gewöhnlichen Abläufe der Dinge normalerweise nicht in den Bereich der Möglichkeiten einbezogen werden und denen man, auch bei Anwendung erhöhter Vorsicht in seinen Handlungen, nicht entgehen kann (Foregger/Serini, Die österreichische Strafprozessordnung, 4.A., § 364 ÖStPO N VI). Plötzliche schwere Erkrankung kann in bestimmten Fällen eine Wiederherstellung rechtfertigen (vgl. BGE 51 II 450 f.). Wiederherstellung ist auch zu gewähren, wenn der Betroffene durch Naturereignisse an der Fristwahrung gehindert wurde (Maul, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 3.A., § 44 DStPO N 19). Entschuldbar sind im Zusammenhang mit der Benutzung privater Motorfahrzeuge Unglücksfälle und technische Pannen (vgl. Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 17.A., § 233 DZPO N 5b), ebenso eigentliche Verkehrsstörungen, allerdings nur, wenn diese nicht vorhersehbar sind (Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, § 98 N 3; Thomas/Putzo, § 233 DZPO N 5i; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.A., S. 390). Nicht entschuldbar sind fehlerhafte Berechnung des Zeitraums einer Frist und morgendliches Ueberhören des Weckers zufolge Uebermüdung (vgl. Maul, § 44 DStPO N 20), ebenso die Verspätung, wenn eine Partei bei einer objektiv ungeeigneten Stelle eine unrichtige Auskunft über den Sitz des zuständigen Gerichts eingeholt hat (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 47.A., § 233 DZPO N 4 S. 626).
Anhand dieser Grundsätze ist - im Sinn sowohl von § 207 StPO wie auch von § 43 Abs. 2 StPO - zu prüfen, inwieweit den Berufungskläger ein Verschulden an seinem verspäteten Erscheinen zur Berufungsverhandlung trifft.
d) Der Berufungskläger macht im wesentlichen geltend, er sei - gestützt auf eine frühere Erfahrung bezüglich Fahrzeit nach Amriswil - um 12.25 Uhr an seinem Wohnort losgefahren. Auf den Autobahnteilstrecken vor und nach Zürich habe reger Verkehr, namentlichSchwerverkehr, geherrscht; ausserdem habe es zusätzliche neue Baustellen gegeben. Der Berufungskläger habe Frauenfeld erst knapp vor 14.00 Uhr erreicht und in der Folge das Gebäude des Obergerichts mit dem Regierungsgebäude verwechselt.
So nachvollziehbar die glaubwürdigen Angaben des Berufungsklägers über diesen Sachverhalt sind, so wenig vermögen sie ihn zu entschuldigen. Der Berufungskläger wurde mit der Vorladung ausdrücklich darauf hingewiesen, bei unentschuldigter Abwesenheit oder Verspätung gelte die Berufung als zurückgezogen; der entsprechende Passus wurde in der dem Berufungskläger zugestellten Vorladung fett gedruckt. Ausserdem wurde er von seinem Verteidiger gemäss dessen Eingabe anlässlich einer Instruktion ausdrücklich "auf die Pflicht zum pünktlichen Erscheinen aufmerksam" gemacht. Diese Pflicht beinhaltet nun, dass entweder ein so frühzeitiges öffentliches Verkehrsmittel benutzt oder aber mit dem eigenen Fahrzeug so früh losgefahren wird, dass nicht nur das rechtzeitige Erreichen des Zielortes gewährleistet ist, sondern auch der üblicherweise notwendige Zeitraum eingerechnet wird, um den Gerichtssaal zu erreichen, wie insbesondere die allfällige Suche nach einem Parkplatz und die Suche nach dem Gerichtsgebäude. Der Berufungskläger rechnete, wenn er nur etwas mehr als eine Viertelstunde beanspruchen wollte, um einen Parkplatz und das Gerichtsgebäude zu suchen und sich im Wartezimmer einzufinden, für die Strecke bis Frauenfeld, mithin für rund 120 km, lediglich fünf Viertelstunden ein. Dies ist normalerweise schon für Autobahnfahrten an einem Werktag eher knapp gerechnet, insbesondere aber für diese bestimmte Strecke um die Mittagszeit: Dass vorab zwischen 13.00 und 14.00 Uhr vor und nach Zürich auf der Autobahn N1, d.h. zwischen Brugg und Winterthur, häufig ein hohes Verkehrsaufkommen herrscht, ist ebenso gerichtsnotorisch wie die Tatsache, dass es vielfach insbesondere im Bereich des Bareggtunnels zu gewissen Stockungen kommen kann, und dass auf dieser ganzen Strecke stets mit neuen oder alten Baustellen gerechnet werden muss. Dabei ist allerdings in Rücksicht zu ziehen, dass der Berufungskläger selbst lediglich geltend macht, es habe starker Verkehr bzw. erhöhtes Verkehrsaufkommen, namentlich durch Schwerverkehr, geherrscht, nicht aber, es sei im Verkehr tatsächlich zu Stockungen bzw. Staus gekommen. Die Schwierigkeiten, die der Berufungskläger mit Bezug auf sein Eintreffen in Frauenfeld schildert, sind ohne weitere Bedeutung; sie belegen einzig, dass er für Parkplatzsuche und Suche nach dem Gerichtsgebäude zu wenig Zeit einrechnete: Er musste damit rechnen, dass er an einem Donnerstagnachmittag kurz vor 14.00 Uhr in der Frauenfelder Innenstadt nicht auf Anhieb einen Parkplatz finden werde; ebenso musste ihm klar sein, dass er noch eine gewisse Zeit für die Suche nach dem Gerichtsgebäude werde aufwenden müssen. Der Umstand, dass der Berufungskläger versehentlich das Gebäude des Obergerichts mit dem Regierungsgebäude verwechselte, ist insofern ohne Belang, als er in seiner Eingabe selber zugibt, dass er bereits dort "kurz nach 14.00 Uhr", d.h. verspätet, eintraf. Abgesehen davon könnte beim Berufungskläger wohl kaum von einer entschuldbaren Unbeholfenheit gesprochen werden, die daran hindert, das Gerichtsgebäude oder den Sitzungssaal zu finden (Maul, § 44 DStPO N 20), umso weniger, als sein Verteidiger ihm offenber die massgeblichen Oertlichkeiten ausführlich geschildert hatte.
Zusammenfassend nahm sich der Berufungskläger somit - indem er erst um 12.25 Uhr losfuhr - für die Fahrt nach Frauenfeld zuwenig Zeit. Entschuldbarkeit der Verspätung liegt demgemäss nicht vor. Damit bleibt es grundsätzlich dabei, dass die für den Fall der Verspätung vorgesehene gesetzliche Regelung (Rückzug der Berufung) Anwendung finden muss.
3. Der Berufungskläger macht geltend, würde seine "marginale Verspätung" zum Rückzug der Berufung führen, würde dies einen überspitzten Formalismus bedeuten.
a) Ueberspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 119 Ia 6). Allerdings sind in einem gerichtlichen Verfahren prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (BGE 96 I 523), denn die Interessen des an einem Verfahren beteiligten Bürgers sind gleichermassen bedroht durch die Missachtung der sie sichernden Formen wie durch einen übertriebenen Formalismus (BGE 95 I 4). Ueberspitzter Formalismus ist demnach nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (BGE 108 Ia 107, 101 Ia 114 f. und 324, 95 I 4 und 93 I 213; vgl. Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 121 f.). Eine Praxis, die darauf gerichtet ist, Formfehler zu übergehen, ist problematisch, einerseits, weil sie letztlich der Missachtung von Formvorschriften und damit unsorgfältiger Prozessführung Vorschub leistet, und andererseits, weil sie neue Formen der Rechtsungleichheit schafft (vgl. Bachmann, Das Verbot des überspitzten Formalismus, in: SJZ 76, 1980, S. 246). Die strikte Einhaltung von Fristbestimmungen birgt zweifellos gewisse Härten in sich, beinhaltet indessen klarerweise keinen übertriebenen Formalismus (vgl. Haefliger, S. 128); das Bundesgericht hat denn auch entschieden, es sei nicht willkürlich, im Strafverfahren des Kantons Wallis eine Berufung als zurückgezogen zu erklären, wenn der appellierende Angeklagte nicht zur Verhandlung erscheine, selbst wenn er dort durch seinen amtlichen Verteidiger vertreten werde (BGE 104 Ia 2 f.).
b) Die prozessuale Vorschrift von § 207 StPO behindert die Verwirklichung des materiellen Rechts überhaupt nicht, sondern regelt klar, dass ein gewisses Verhalten eines Berufungsklägers gleich gewertet wird, wie wenn er ausdrücklich die Berufung zurückzieht. Eine solche gesetzliche Regelung des Verzichts auf ein Rechtsmittel hält vor Art. 4 BV ohne weiteres stand. Ebensowenig kann davon gesprochen werden, § 207 StPO werde durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt oder bilde blossen Selbstzweck; vielmehr handelt es sich um eine durchaus vernünftige prozessuale Regel, die im Grunde besagt, dass seine (zusätzlichen) Rechte im Rechtsmittelverfahren verlieren soll, wer sich darum nicht oder zu wenig kümmert.
Im vorliegenden Fall, wo der Berufungskläger eine Viertelstunde zu spät erschien, bildet die Anwendung von § 207 StPO keinen übertriebenen Formalismus; die von der Verteidigung vertretene Lösung, man könne bei "marginalen" Verspätungen ein Auge zudrücken, würde zu unerträglichen Rechtsungleichheiten führen.
4. § 207 StPO könnte als geltendes Recht demgemäss nur dann keine Anwendung finden, wenn diese Bestimmung gegen übergeordnetes Recht verstossen würde. Der Berufungskläger macht denn auch geltend, § 207 StPO verstosse gegen Art. 6 EMRK; die Staatsanwaltschaft scheint gleicher Meinung zu sein.
a) Der Beschuldigte hat grundsätzlich Anspruch darauf, an der Hauptverhandlung teilzunehmen (BGE 113 Ia 230 mit Hinweisen); dieses Anwesenheitsrecht ist im Strafprozess von besonderer Bedeutung (vgl. RBOG 1992 Nr. 17 S. 99 f.). Die Hauptverhandlung kann indessen auch ohne den Angeklagten durchgeführt werden, wenn dieser seinerseits Verfahrens- und Mitwirkungspflichten verletzt oder hierauf bewusst verzichtet; solche Ausnahmen sind im Interesse einer funktionierenden Strafrechtspflege erforderlich (RBOG 1992 Nr. 17 S. 100; Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N 468). Abwesenheitsurteile sind demgemäss ohne weiteres mit Art. 6 EMRK vereinbar, wenn der Verurteilte das Recht hat, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu fordern (Miehsler/Vogler, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N 362; Peukert, Die Garantie des "fair trial" in der Strassburger Rechtsprechung, in: EuGRZ 1980 S. 256). Auch dieses Recht ist indessen nicht unbeschränkt: Die EMRK verlangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts - gestützt auf den Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Colozza c. Italien (EuGRZ 1985 S. 632 ff.) - nicht ganz allgemein, dass der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte die Wiederaufnahme bedingungslos in allen Fällen erreichen kann (BGE 113 Ia 230 = Pra 77, 1988, Nr. 31 S. 124); vielmehr hält es vor der EMRK stand, dass der in Abwesenheit Verurteilte die Aufhebung des Urteils nur erwirken kann, wenn er persönlich anwesend ist (Poledna, Praxis zur EMRK aus schweizerischer Sicht, Zürich 1993, N 311), bzw. wenn ein Wiederaufnahmegesuch abgewiesen wird, weil der Betroffene durch erneute unentschuldigte Abwesenheit im Wiederaufnahmeverfahren die nähere Prüfung seines Gesuchs selber vereitelt hat (Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft vom 9. September 1993, SW 93 2). Widerspricht es Art. 6 EMRK nicht, dass die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten stattfindet, wenn sich dieser weigert, daran teilzunehmen oder wenn er selber daran schuld ist, dass er nicht dabei sein kann, und ermöglicht Art. 6 EMRK ferner, dass die Anrufung von Rechtsmitteln der Beachtung von Fristen unterstellt ist, gilt dieser Grundsatz auch für das Recht, die Wiederaufnahme eines Abwesenheitsurteils zu verlangen (BGE 113 Ia 231), ebenso aber auch für das Recht, Rechtsmittel zu ergreifen bzw. an einer Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz teilzunehmen oder auf die Teilnahme und damit auf das Rechtsmittel zu verzichten.
b) Daran ändert auch die vom Berufungskläger angerufene Literatur und Rechtsprechung nichts: Zum einen bezieht sie sich im wesentlichen auf jene Fälle, wo ein Angeklagter einer Verhandlung fernbleibt, weil er keine genügende Kenntnis von deren Termin hatte; zum andern betrifft sie die Auslegung des zürcherischen Rechts und weist keinen Bezug zur EMRK auf (vgl. ZR 65, 1966, Nr. 87 sowie 70, 1971, Nr. 23). Die weitgehend gefestigte Praxis zur EMRK für jene Fälle, wo ein Angeklagter zufolge ungenügender Vorladung (EuGRZ 1992 S. 539 ff.) oder wegen krankheitsbedingter Verhandlungsunfähigkeit (EuGRZ 1993 S. 467) an einer Verhandlung nicht teilnimmt, kann hier keine Anwendung finden, denn der Berufungskläger war ordnungsgemäss vorgeladen und weder durch objektive noch sonstwie entschuldbare Umstände daran gehindert, pünktlich zur Berufungsverhandlung zu erscheinen.
Eine Bestimmung wie § 207 StPO, welche den konkludenten Verzicht auf das Rechtsmittel regelt, widerspricht demnach der EMRK nicht; Gründe, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss BGE 104 Ia 2 f. abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
5. Damit ist die Berufung als durch Rückzug erledigt abzuschreiben, und gleichzeitig ist das vom Berufungskläger eingereichte Wiederherstellungsgesuch abzuweisen.
Obergericht, 21. Februar 1995, SB 94 30