RBOG 1996 Nr. 34

Ausstandsgründe sind unverzüglich geltend zu machen

Art. 58 Abs. 1 aBV, § 32 Ziff. 3 StPO, § 32 Ziff. 6 StPO, § 33 Abs. 2 StPO, § 34 Abs. 2 StPO

1. Der Gerichtspräsident befahl der Berufungsklägerin unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Widerhandlungsfall, dem Vater die Ausübung des Kinderbesuchsrechts gemäss Scheidungsurteil zu ermöglichen. Unter Mitwirkung des Gerichtspräsidenten büsste die Bezirksgerichtliche Kommission die Berufungsklägerin in der Folge wegen Widerhandlung gegen Art. 292 StGB. Die Berufungsklägerin hatte in der Zwischenzeit im Hinblick auf das Besuchsrecht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils erhoben, welche das Bezirksgericht - wiederum unter Mitwirkung des Gerichtspräsidenten - abwies; dieser Entscheid erwuchs noch nicht in Rechtskraft.

Die Berufungsklägerin hielt das Strafurteil für nichtig und rügte erstmals, die Bezirksgerichtliche Kommission habe Art. 58 Abs. 1 BV verletzt, weil der Bezirksgerichtspräsident einerseits die Vollstreckungsverfügung erlassen, andererseits sowohl im erstinstanzlichen Abänderungsprozess als auch im Strafverfahren als Richter mitgewirkt habe.

2. Nach § 32 Ziff. 3 und 6 StPO hat ein Richter von Amtes wegen in den Ausstand zu treten, wenn er in der gleichen Sache in anderer amtlicher Stellung handelte oder Auftrag gab oder wenn andere Tatsachen vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen. Wird ein Ausstandsgrund nicht von Amtes wegen beachtet, so hat die Partei, die ihn kennt, nach § 33 Abs. 2 StPO unverzüglich ein begründetes Ausstandsbegehren zu stellen. Untersuchungshandlungen und Entscheidungen, an welchen ein Beamter unter Missachtung der Ausstandspflicht als Verwandter (§ 32 Ziff. 1 StPO) mitwirkte, sind nichtig (§ 34 Abs. 1 StPO); die Missachtung anderer Ausstandsgründe kann durch Rechtsmittel angefochten werden, sofern die benachteiligte Partei nicht in der Lage war, vorher ein Ausstandsbegehren zu stellen (§ 34 Abs. 2 StPO).

a) Der Sinn von § 32 Ziff. 3 StPO liegt allein darin, das wiederholte Mitwirken desselben Justizbeamten in der gleichen Sache, aber in verschiedenen Instanzen innerhalb des funktionellen Instanzenzugs zu verhindern (Lebrecht, Der Ausstand von Justizbeamten nach zürcherischem Prozessrecht, in: SJZ 86, 1990, S. 300). Der Richter, der sowohl in einem Zivil- als auch in einem Strafprozess gegenüber derselben Person amtet, verstösst daher nicht gegen die fragliche Bestimmung der StPO (vgl. Böckli, Zivilprozess-Ordnung für den Kanton Thurgau, § 67 N 8; Hauser/Hauser, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. A., § 112 N 16).

b) Die Beurteilung des gleichen Sachverhalts durch ein Zivil- und hernach durch ein Strafgericht (oder umgekehrt), welches ganz oder teilweise mit den gleichen Justizbeamten besetzt ist wie das Zivilgericht (bzw. Strafgericht), kann den Anspruch auf den verfassungsmässigen, insbesondere unparteiischen und unvoreingenommenen Richter im Sinn von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK tangieren, wenn das Gericht oder einzelne Richter in der Angelegenheit vorbefasst sind.

Liegen bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie des verfassungsmässigen Richters verletzt. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn der Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Angelegenheit befasste. Entscheidend ist, ob er dabei eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage prüfte. Zulässig ist die Vorbefassung, wenn die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheinen und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (BGE 120 Ia 187, 119 Ia 326, 117 Ia 157 ff.; Kölz, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Art. 58 BV N 61 ff.; Haefliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 135 ff.; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, S. 80 ff.; EuGRZ 1992 S. 549 f.; Schmid, Strafprozessrecht, 2.A., N 133 ff.). Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; vielmehr muss das Misstrauen in den Richter in objektiver Weise als begründet erscheinen (BGE 112 Ia 293; EuGRZ 1986 S. 671).

c) Ein Richter ist so früh wie möglich abzulehnen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer den Richter nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung. Allerdings ist es ihm ohne Kenntnis der personellen Zusammensetzung des Gerichts nicht möglich, Ausstandsgründe zu erkennen und gegebenenfalls geltend zu machen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters nach Art. 58 BV umfasst deshalb auch einen Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde. Der Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung ist selbst dann gewahrt, wenn die Namen der entscheidenden Richter den Betroffenen nicht persönlich mitgeteilt werden, sondern einer allgemein zugänglichen Publikation wie etwa einem Staatskalender entnommen werden können. Ist die Partei durch einen Anwalt vertreten, hat sie auf jeden Fall die ordentliche Besetzung eines Gerichts zu kennen (BGE 117 Ia 323; ZWR 1995 S. 33). Nach Auffassung des Bundesgerichts ist es allerdings fraglich, ob ein Richter auch dann schon im voraus abgelehnt werden muss, wenn ein Ausschlussgrund vorliegt, der von Amtes wegen zu beachten ist. Dies könne der Fall sein, wenn der Richter selbst Partei sei, oder auch unter gewissen Umständen bei Vorbefassung. In BGE 117 Ia 324 liess das Bundesgericht die Frage allerdings offen, weil das entsprechende kantonale Strafprozessrecht nicht zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen unterschied. Ob die Personalunion zwischen dem Zivilrichter und dem über den gleichen Sachverhalt urteilenden Strafrichter überhaupt als Vorbefassung gelten müsse, sei zudem zweifelhaft. Die Partei habe nicht damit rechnen dürfen, dass der früher im Zivilverfahren amtende Richter von sich aus in den Ausstand treten werde (vgl. BGE 118 Ia 209 ff., 282 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung tendiert somit dahin, bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes, der von Gesetzes wegen hätte beachtet werden müssen, einen Nichtigkeitsgrund zu sehen, welcher auch bei nicht sofortiger Geltendmachung nach Kenntnisnahme desselben noch zu beachten ist; vorausgesetzt wird allerdings, dass das entsprechende kantonale Prozessrecht nicht zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen unterscheidet.

3. a) Die thurgauische StPO unterscheidet nicht zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Sie trifft lediglich eine Unterscheidung bezüglich der Folgen bei Verletzung einer der Ausstandspflichten. Die in § 32 StPO abschliessend angeführten Ausstandsgründe hat ein Richter zwar von Amtes wegen zu beachten. Aus § 34 StPO ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass ein Nichtigkeitsgrund im Sinn der Rechtsprechung lediglich vorliegt, wenn ein Justizbeamter unter Missachtung der Ausstandspflicht als Verwandter (§ 32 Ziff. 1 StPO) in einem Verfahren mitwirkte. Die Missachtung der Ausstandsgründe gemäss § 32 Ziff. 2-6 StPO stellen lediglich Auschluss- bzw. Ablehnungsgründe dar, deren Missachtung durch Rechtsmittel angefochten werden kann, sofern die benachteiligte Partei nicht in der Lage war, vorher ein Ausstandsbegehren zu stellen (§ 34 Abs. 2 StPO). Die Umschreibung "von Amtes wegen" in § 32 StPO nähert sich demnach bei den Ausschlussgründen nach § 32 Ziff. 2-6 StPO lediglich dem Fall der "Selbstablehnung" des Richters (vgl. BGE 118 Ia 290).

b) § 33 Abs. 2 und § 34 Abs. 2 StSPO erweisen sich somit nicht als bundesrechts- oder verfassungswidrig. Vielmehr verwirkt eine Partei, die von einem Ausstandsgrund gegen einen Richter der ersten Instanz nach § 32 Ziff. 2-6 StPO Kenntnis hat und in der Lage ist, diesen geltend zu machen, das Recht, ihn erst später, d.h. im Rechtsmittelverfahren, anzurufen.

c) Art. 6 Abs. 1 EMRK gibt lediglich Anspruch auf einmalige Beurteilung der Sache durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes und mit voller Überprüfungsbefugnis ausgestattetes Gericht (Poledna, Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 91 Nr. 331). Die Rekurskommission des Obergerichts hat in Strafberufungen volle Kognition und fällt ein neues Strafurteil, welches den angefochtenen Entscheid ersetzt. Es können neue Beweiserhebungen angeordnet und frühere Beweisabnahmen wiederholt werden (§§ 208, 210 StPO). Das erstinstanzliche Verfahren ist nur zu wiederholen, wenn der gerügte Mangel für die Beurteilung wesentlich und seine Behebung im Berufungsverfahren nicht möglich ist (§ 199 Abs. 3 StPO).

§ 33 Abs. 2 und § 34 Abs. 2 StPO halten somit auch vor der EMRK stand, da selbst bei nicht ordnungsgemässer Besetzung der ersten Instanz und bei Verwirkung des entsprechenden Rügerechts eine mit voller Überprüfungsbefugnis ausgestattete Rechtsmittelinstanz die Sache materiell beurteilt.

d) Schliesslich hielt das Bundesgericht auch fest, der Mangel in einem bezirksgerichtlichen Verfahren, welcher durch die Mitwirkung eines "iudex inhabilis" begründet worden sei, könne im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern der entsprechende Entscheid der Vorinstanz aufgrund des kantonalen Rechts nicht nichtig sei (BGE 114 Ia 156 f.; Oberholzer, S. 84 f.). Dass die Missachtung der Ausstandsgründe nach § 32 Ziff. 2-6 StPO nicht zur Nichtigkeit des entsprechenden Verfahrens führt (§ 34 StPO), wurde bereits dargelegt. Ist somit die Rechtsmittelinstanz ordnungsgemäss besetzt, wird ein allfälliger Mangel in der personellen Zusammensetzung der ersten Instanz (mit Ausnahme von § 32 Ziff. 1 StPO) geheilt (wenngleich wiederholt festgehalten wurde, ein wegen Missachtung der Ausstandsvorschriften bestehender Mangel könne im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden: BGE 114 Ia 60, 145; EuGRZ 1986 S. 674).

4. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin führt die (behauptete) Missachtung von § 32 Ziff. 3 und 6 StPO durch ein Mitglied der Vorinstanz somit nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids. Dieser allfällige Mangel in der Besetzung kann vielmehr nach § 34 Abs. 2 StPO durch Rechtsmittel angefochten werden, wenn die benachteiligte Partei nicht früher in der Lage war, ein Ausstandsbegehren zu stellen. Der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin musste klar sein, dass der Bezirksgerichtspräsident gleichzeitig in Strafverfahren als Vorsitzender der Bezirksgerichtlichen Kommission tätig ist. Spätestens nach der Hauptverhandlung vor der Bezirksgerichtlichen Kommission wusste die Berufungsklägerin, dass der Gerichtspräsident am Strafverfahren teilnahm; auch nach dieser Hauptverhandlung, anlässlich welcher die Verschiebung der Beratung beschlossen wurde, stellte die Berufungsklägerin indessen kein Ausstandsbegehren. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt hätte ein solcher Antrag indessen von ihr erwartet werden müssen. Es widerspricht daher Treu und Glauben, wenn sie erst im Berufungsverfahren einen Ausstandsgrund geltend macht.

Zudem würde ein allfälliger Mangel im Berufungsverfahren geheilt und der Anspruch der Berufungsklägerin auf die Beurteilung ihrer Sache durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht mit voller Überprüfungsbefugnis gewahrt.

Rekurskommission, 2. Oktober 1995, SB 95 19