RBOG 2000 Nr. 3
Es stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, den Eltern den Inhalt der Kindesanhörung nur summarisch mitzuteilen
1. Die Ehe der Parteien wurde rechtskräftig geschieden. Im Berufungsverfahren war strittig, wem die elterliche Sorge über die beiden Kinder zuzuteilen sei. In der Folge wurden die Kinder von der Obergerichtsschreiberin angehört. Anlässlich einer Besprechung teilte der Obergerichtspräsident zusammen mit der Obergerichtsschreiberin den Parteien und ihren Anwältinnen - teils in Anwesenheit der beiden Töchter - die Wünsche der Kinder mit, ohne auf die Gründe näher einzugehen.
2. Anfangs Januar 2000 befragte die Obergerichtsschreiberin beide Kinder. Deren Angaben wurden protokolliert, den Parteien jedoch auf Wunsch der Kinder nicht zugestellt. Auch wenn in einem Zweiparteienverfahren wie dem Scheidungsprozess grundsätzlich keine Akten geführt werden dürfen, die den Parteien nicht zugänglich sind, erscheint es nicht nur sachgerecht, sondern zum Schutz der Kinder unabdingbar zu sein, das Protokoll nur für den internen Gebrauch zu bestimmen, wenn sich Kinder im Alter von bereits 11 und 13 Jahren derart klar dahingehend äussern, es sei ihnen ein Anliegen, dass die Eltern im Detail von ihren Aussagen nichts erführen. Auch Kinder haben ein Recht auf Wahrung ihrer Persönlichkeit. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich über die Folgen ihrer Aussagen im Klaren sind und sich vor diesen ängstigen. Selbstverständlich ist indessen auch in einem solchen Fall den Parteien der Zuteilungswunsch der Kinder mitzuteilen, verbunden mit Hinweisen auf diejenigen von den Kindern genannten Gründe, die den Eltern unproblematisch mitgeteilt werden können; soweit die Kinder indessen detaillierte Angaben zu ihren Gründen machen, die entweder ihr Verhältnis zu den Eltern stören könnten, oder die sie - wie teils in der hier zu beurteilenden Streitsache - nur unter der Zusicherung äussern, dass ihre Eltern im Einzelnen darüber nicht orientiert werden, sind ihre Aussagen vertraulich zu behandeln. Nur auf diese Weise ist es möglich, brauchbare Angaben - insbesondere von älteren Kindern - mit Bezug auf die Frage der Kinderzuteilung zu erhalten und gleichzeitig zu gewährleisten, dass die Kinder unbeschadet ihrer Meinung weiterhin ein möglichst ungestörtes Verhältnis sowohl zum einen wie zum anderen Elternteil pflegen können. Anlässlich der Besprechung im April 2000 erklärten denn auch sowohl die Parteien als auch ihre Anwältinnen ausdrücklich, sie seien mit diesem Vorgehen einverstanden.
Die Literatur geht teils zwar davon aus, eine doppelte Aktenführung in dem Sinn, dass eine ausführlichere Version der Aktennotiz über die Kindesaussagen lediglich dem Gericht zur Verfügung stehe, sei aus rechtsstaatlichen Gründen unzulässig (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 144 ZGB N 28), doch wird nicht näher begründet, warum die rechtsstaatlichen Grundsätze zum Zivilprozessrecht den Persönlichkeitsrechten der Kinder ohne weiteres vorgehen sollen. Immerhin wird anerkannt, dass Kindesschutzüberlegungen es rechtfertigen können, das rechtliche Gehör der Parteien in besonderen Fällen einzuschränken und das Protokoll sehr allgemein zu halten (Schweighauser, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht [Hrsg.: Schwenzer], Basel/Genf/München 2000, Art. 144 ZGB N 15), doch ist es unzweckmässig, die Einzelheiten des Gesprächs mit den Kindern nicht zu protokollieren (so aber Sutter/Freiburghaus, Art. 144 ZGB N 29), da es gerade diese Einzelheiten sind, die dem Gericht eine konkrete Prüfung der Frage ermöglichen, ob ein Zuteilungswunsch der Kinder ernsthaft auf einer besonderen emotionalen Bindung oder bloss auf Zweckmässigkeitsüberlegungen (freieres, ungebundeneres Leben beim anderen Elternteil, materielle Vorteile etc.) gründet. Es fehlt umgekehrt an einer vernünftigen Möglichkeit, dass das entscheidende Gericht sich selbst einen persönlichen Eindruck über das Kind und seine Aussagen machen könnte, denn schon aus psychologischen Gründen ist es ausgeschlossen, dass eine Kindesanhörung vor einem Kollegialgericht stattfindet. Abgesehen davon entstünde daraus das Problem, dass der Rechtsmittelinstanz dieser persönliche Eindruck fehlt, so dass sie bloss auf die Akten abstellen kann oder aber die Kindesanhörung selbst wiederholen muss, was wiederum mit Rücksicht auf das Kind nicht sinnvoll ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem Gehörsanspruch dann Rechnung getragen, wenn die Eltern über das Ergebnis des Gesprächs allgemein informiert werden und dazu vor dem Entscheid Stellung nehmen können (BGE 122 I 53, 55 f.). Ausgehend von diesem Grundsatz ist eine doppelte Aktenführung sicher sinnvoller, als wenn entsprechende Einzelheiten aus den Kindesaussagen bzw. Erkenntnisse aus der Kinderbefragung vom Instruktionsrichter mündlich in die Beratung des Scheidungsgerichts einfliessen: Einerseits wird der Rechtsmittelinstanz nur mit der doppelten Aktenführung ermöglicht, solche Einzelheiten und Erkenntnisse ihrerseits in die Beweiswürdigung einzubeziehen; andererseits kann die Rechtsmittelinstanz ohnehin wiederum frei darüber entscheiden, ob und inwieweit sie Unterlagen über die Kinderbefragung gegenüber den Parteien öffnen will. In diesem Sinn muss die Aufnahme nicht parteiöffentlicher, sondern bloss gerichtsinterner Aktennotizen zur Kinderbefragung in die Akten möglich sein.
Obergericht, 29. Juni 2000, ZBO.1999.69
Eine dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht am 27. Oktober 2000 ab.