RBOG 2001 Nr. 33
Kaution: Keine Verrechnung von Parteientschädigungen mit bestrittenen Forderungen
1. a) Die Rekursgegnerin verlangte im Abänderungsprozess die Kautionierung der Rekurrentinnen.
b) Die Partei, welche als Klägerin auftritt, hat für die mutmasslichen Kosten (amtliche Kosten und Prozessentschädigung) eine Kaution zu leisten, wenn sie als zahlungsunfähig erscheint oder mit rechtskräftigen Kosten oder Entschädigungen aus einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren im Rückstand ist (§ 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO).
2. a) Die Rekurrentinnen schulden der Rekursgegnerin aus zwei Gerichtsverfahren Kosten und Entschädigungen in der Gesamthöhe von Fr. 8'450.--. Für diese Forderung leitete die Rekursgegnerin die Betreibung ein. Die Rekurrentinnen machen geltend, eine Forderung in mindestens dieser Höhe gegenüber der Rekursgegnerin aus positiver Vertragsverletzung und unerlaubter Handlung zu haben. Ein Grund, warum die Verrechnung hier nicht zulässig sein solle, sei nicht ersichtlich.
b) Gemäss der Rechtsprechung des Obergerichts können im Rahmen eines Kautionsverfahrens bestrittene Forderungen nicht zur Verrechnung gebracht werden (RBOG 1972 Nr. 20, 1935 Nr. 4). Dies gilt nicht nur, wenn die Gegenforderung gerade im neuen Prozess, für den Kaution verlangt wird, abgeklärt werden soll, sondern auch, wenn sie aus anderen Gründen als bestritten anzusehen ist (RBOG 1972 Nr. 20). § 77 ZPO bezweckt, dass der Staat und auch die in einen Prozess verwickelte Gegenpartei vor einem durch die Prozessführung der kautionspflichtigen Partei verursachten Schaden geschützt werden. Der Schutzzweck erfordert keine Einschränkung auf rückständige Parteientschädigungen, die aus einem Verfahren zwischen denselben Parteien resultieren. Vielmehr soll die in das neue, laufende Verfahren involvierte Gegenpartei davor bewahrt werden, das gleiche Schicksal zu erleiden wie jener Dritte, dem gegenüber die kautionspflichtige Partei die aus dem früheren Prozess herrührende Entschädigung (noch) nicht bezahlt hat (RBOG 1994 Nr. 22). Weder den Gerichten noch den Beklagten ist eine Einlassung in ein Verfahren bei fehlender Gewähr für die Einbringlichkeit der Kosten zuzumuten. Dieser Zweck würde in Frage gestellt, wenn ein Kläger durch Geltendmachung von bestrittenen Forderungen der Kautionspflicht entgehen könnte. Diese Lösung widerspricht auch nicht der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, sondern bildet einen Anwendungsfall von Art. 125 Ziff. 2 OR, da rechtskräftig zugesprochene Prozesskosten nach ihrer besonderen Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangen. Anders wäre zu entscheiden, wenn auch die Gegenforderung durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist (RBOG 1972 Nr. 20). Der Kautionsgrund der rückständigen Entschädigungen aus einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren fände keine Anwendung mehr, wenn jede geschuldete, noch nicht bezahlte Parteientschädigung mit der Konstruktion einer Gegenforderung und anschliessender Verrechnungserklärung abgewehrt werden könnte. Die Verrechnungseinrede der Rekurrentinnen vermag damit ihre Kautionspflicht nicht aufzuheben.
Obergericht, 30. Januar 2001, ZR.2000.112