RBOG 2004 Nr. 31
Ohne konkrete Hinweise, dass das Mandatsverhältnis zum Anwalt aufgelöst wurde, sind Zustellungen der Gerichte an eine Partei persönlich grundsätzlich nicht rechtsgültig
1. Aufgrund der fälschlicherweise fehlenden Angabe eines Vertretungsverhältnisses in der Weisung und wohl damit verbunden auch in der Klageschrift trat die Vorinstanz mit dem Berufungskläger persönlich in Kontakt.
2. a) Dieses Vorgehen war - auch wenn der Vorinstanz aufgrund der besonderen Umstände kein Vorwurf zu machen ist - vor dem Hintergrund des nicht erloschenen Vertretungsverhältnisses nicht korrekt. Gemäss § 58 Abs. 2 letzter Satz ZPO haben Zustellungen in Fällen, in denen ein Prozessvertreter bestellt ist, an diesen zu erfolgen. Zustellungen an die Parteien selber sind in diesem Fall nicht rechtsgültig, und demgemäss kann eine angesetzte Frist auch nicht zu laufen beginnen (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 58 N 15; vgl. RBOG 1990 Nr. 39 und ABSH 1995 S. 162 f.). Zwar kann, wenn ursprünglich ein Mandatsverhältnis zu einem Anwalt bestand, eine Zustellung an die Partei selber zulässig sein. Dies ist allerdings nur der Fall, wenn konkrete Anzeichen dafür gegeben sind, dass das Mandatsverhältnis aufgelöst wurde, wie etwa, wenn sich ein Anwalt über längere Zeit nicht mehr meldet, oder wenn eine Partei im Verfahren eigene Rechtsvorkehren trifft, die üblicherweise nur vom Anwalt vorgenommen werden; im Zweifelsfall muss indessen jedenfalls eine entsprechende Rückfrage erfolgen.
b) Eine falsche Zustellung kann allerdings dadurch geheilt werden, dass der Empfänger trotzdem Kenntnis von der Sendung erhält und in der Wahrung seiner Rechte nicht beeinträchtigt wird (Hauser/Schweri, GVG, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 4.A., § 177 N 7). Allerdings kommt eine Heilung der fehlerhaften Zustellung zum einen nur in Betracht, wenn eine Kenntnisnahme nachweislich erfolgte; die blosse Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt - im Gegensatz zur üblichen Praxis bei Zustellungen (vgl. BGE 100 III 3 ff.) nicht. Zum anderen kann diese Praxis in einem Fall wie dem vorliegenden nur zur Anwendung kommen, wenn der Rechtsvertreter der betroffenen Partei selber Kenntnis von der Zustellung erhält oder aber wenn die Partei Kenntnis von der Zustellung erhält und (kumulativ) gleichzeitig erkennen kann, dass ihr Rechtsvertreter davon keine Kenntnis hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor: Der Berufungskläger erhielt von den eingeschrieben versandten Fristansetzungen zur Klageantwort nachweislich keine Kenntnis, denn aus den Akten ergibt sich, dass beide Zustellungen mangels Inempfangnahme an die Vorinstanz zurückgingen. Ebenfalls aufgrund der Akten steht fest, dass dem Berufungskläger die entsprechenden Schreiben nachträglich auch nicht mit gewöhnlicher Post zugestellt wurden und er auch so nicht vom Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Ganz abgesehen davon könnte die Frist gegenüber dem Berufungskläger selbst im Fall einer Inempfangnahme der Fristansetzungen nicht wirken, weil nicht gleichzeitig auch dessen Rechtsvertreter Kenntnis davon erlangte, denn dieser erfuhr auch nach der Darstellung der Berufungsbeklagten erst rund sechs Wochen nach der zweiten Fristansetzung durch den Berater der Berufungsklägerin vom Stand des Verfahrens; alsdann stellte er unverzüglich das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Klageantwort. Schliesslich hätte der Berufungskläger im Fall einer Kenntnisnahme der Fristansetzungen auch nicht erkennen können, dass keine gleichzeitige Zustellung an seinen Rechtsvertreter erfolgte, so dass er auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben geschützt wäre.
c) Somit sind die Aufforderungen an den Berufungskläger zur Klageantwort als ungültig zu werten. Dadurch wurde der Berufungskläger in seinem rechtlichen Gehör schwerwiegend verletzt, hatten die ungültigen Zustellungen doch zur Folge, dass er sich im ganzen erstinstanzlichen Verfahren nicht ein einziges Mal zur Sache vernehmen lassen konnte. Auch wenn formelle Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens aufgrund der reformatorischen Natur der Berufung (§ 233 Abs. 1 ZPO) durch ein korrektes zweitinstanzliches Verfahren geheilt werden können (RBOG 1970 Nr. 13), kann dies bei einer derart umfassenden Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht mehr der Fall sein, da es an einer tauglichen Grundlage für ein Urteil mangelt (Merz, Rechtsmittel, Allgemeines N 1). Die Streitsache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird das Verfahren mit der Aufforderung des Rechtsvertreters des Berufungsklägers zur Klageantwort weiterführen.
Obergericht, 23. November 2004, ZBR.2004.54
Auf eine dagegen erhobene Berufung/staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht am 22. März 2005 nicht ein.