RBOG 2004 Nr. 33

Ausweisung: Aktivlegitimation bei Miteigentum; Befugnisse des Konkursamts und der Gläubigerversammlung

Art. 237 f SchKG, Art. 646 f ZGB, § 164 Ziff. 3 ZPO

1. a) Die Eheleute Y leben seit Herbst 2002 getrennt. Sie führten bis zum Ausbruch der ehelichen Zwistigkeiten ein Restaurant in Form einer 1995 gegründeten Kollektivgesellschaft, innerhalb welcher beide Parteien einzelzeichnungsberechtigt waren. Die Liegenschaft, in welcher sich das Restaurant befindet, steht in ihrem Miteigentum. Im Sommer 2003 wurde über die Kollektivgesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursamt nahm die Liegenschaft in Verwaltung, musste jedoch nachträglich feststellen, dass sie im Privatbesitz der Gesellschafter steht und nicht in die Konkursmasse fällt. Heute wird das Restaurant von der X GmbH betrieben. Der Ehemann Y ist bei ihr teilzeitbeschäftigt.

b) Die Ehefrau Y erhob wegen unrechtmässiger Benutzung der Liegenschaft "Räumungsklage" gegen die X GmbH. Zur Begründung machte sie geltend, der von ihrem Ehemann einseitig unterzeichnete Mietvertrag sei rechtswidrig, da sie Miteigentümerin der Liegenschaft sei und der Mietvertrag von beiden Eheleuten hätte unterzeichnet werden müssen. Die X GmbH beantragte sinngemäss Abweisung des Begehrens. Mit der Gründung der GmbH sei es möglich gewesen, den Betrieb des Restaurants aufrecht zu erhalten; mit dem Konkursamt sei deshalb ein Pachtvertrag ausgehandelt und gleichzeitig das Warenlager übernommen worden.

c) Das Gerichtspräsidium wies die X GmbH an, die gesamten geschäftlichen Räumlichkeiten des Restaurants innert einer Frist von sechs Wochen ab Rechtskraft der Verfügung ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen. Die X GmbH erhob Rekurs und beantragte, das Gesuch der Rekursgegnerin betreffend Mieterausweisung sei abzuweisen. Die Aktivlegitimation der Ehefrau Y werde bestritten.

2. a) aa) Die Sachlegitimation ist die Berechtigung des Klägers, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis geltend zu machen (Aktivlegitimation), und zwar gegen den ins Recht gefassten Beklagten, der bezüglich des strittigen Rechts in der Pflichtstellung steht und damit passivlegitimiert ist (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A., 7. Kap. N 89). Ist die Aktivlegitimation nicht gegeben, ist die Klage nicht zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, sondern mittels Sachurteil abzuweisen (RBOG 1992 Nr. 19); bei der Sachlegitimation handelt es sich um eine Frage des materiellen Rechts (RBOG 1987 Nr. 16).

bb) Die Rekursgegnerin und ihr Ehemann sind je hälftig Miteigentümer der betroffenen Liegenschaft. Wenn mehrere Personen eine Sache nach Bruchteilen und ohne äusserliche Abteilung in ihrem Eigentum haben, so sind sie Miteigentümer. Ist es nicht anders festgestellt, sind sie Miteigentümer zu gleichen Teilen. Jeder Miteigentümer hat für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden (Art. 646 ZGB).

b) aa) Die Vorinstanz ging auf die Problematik des Miteigentumsverhältnisses ein und führte diesbezüglich aus, Art. 647b ZGB lege fest, dass bei Liegenschaften, die im Miteigentum stünden, wichtigere Verwaltungshandlungen nur mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer vorgenommen werden könnten. Zu diesen "wichtigeren Verwaltungshandlungen" zähle das Gesetz insbesondere und ausdrücklich den Abschluss und die Auflösung von Miet- und Pachtverträgen. Da die Rekursgegnerin dem Mietvertrag mit der X GmbH nicht zugestimmt habe, könne sich die Betreiberin des Restaurants für ihre Anwesenheit in dieser Liegenschaft (bzw. die Anwesenheit ihrer Mitglieder oder Angestellten) nicht auf einen gültigen Mietvertrag abstützen, weswegen dem Räumungsbegehren grundsätzlich stattzugeben sei. Die X GmbH könne sich auch nicht darauf berufen, dem Ehemann Y stehe als Miteigentümer das Recht auf das Bewohnen der Liegenschaft zu und er habe sie, die X GmbH, gleichsam als Untermieterin berechtigt. Sei in Bezug auf das interne Verhältnis unter den Miteigentümern nichts Abweichendes geregelt, stehe jedem Miteigentümer das Recht auf Benutzung der Sache wie einem gewöhnlichen Eigentümer zu, jedoch nur insoweit, als sich dies mit den (gleichen) Rechten der anderen Miteigentümer vertrage. Es frage sich allerdings, ob nicht auch ein gerichtliches Ausweisungsbegehren zu den "wichtigeren Verwaltungshandlungen" gemäss Art. 647b ZGB gehöre, welches nur mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer gestellt werden könne. Meier-Hayoz (Berner Kommentar, Art. 647b ZGB N 5) zähle die "Prozessführung" zu den wichtigeren Verwaltungshandlungen, allerdings ohne nähere Begründung. Nach Auffassung des Gerichts könne dies jedoch nicht generell gesagt werden; es sei vielmehr im Einzelfall zu prüfen, was der Gegenstand des Prozesses sei. Wo wie hier nur zwei Miteigentümer vorhanden seien und der Prozess direkt oder indirekt einen Streit unter diesen beiden Miteigentümern betreffe, könne ein Mehrheitsbeschluss allein schon deshalb nicht gefordert werden, weil sich sonst ein Miteigentümer gegen den anderen gar nicht mehr wehren könne, wenn dieser seine Befugnisse überschreite, da er allein den Richter nicht anrufen könne. Der Rekursgegnerin müsse daher die alleinige Prozessführungsbefugnis auf jeden Fall zuerkannt werden. Dem hält die Rekurrentin entgegen, die Rekursgegnerin sei Miteigentümerin zur Hälfte der von der Rekurrentin gemieteten Liegenschaft und habe ein Ausweisungsbegehren gegen die Rekurrentin gestellt. Der zweite Miteigentümer habe sich ausdrücklich gegen dieses Ausweisungsbegehren ausgesprochen und damit zu verstehen gegeben, dass er mit der Vermietung der Liegenschaft durch das Konkursamt an die Rekurrentin zu den bestehenden Konditionen einverstanden sei. Die Rekurrentin bestreite daher die Aktivlegitimation der Rekursgegnerin. Im Übrigen betreffe der Mietvertrag der Rekurrentin lediglich jene Flächen, die schon in der Vergangenheit vom Ehemann Y als Miteigentümer für den Restaurantbetrieb benutzt worden seien.

bb) Gemäss Art. 647a Abs. 1 ZGB ist jeder Miteigentümer zu den gewöhnlichen Verwaltungshandlungen befugt, insbesondere zur Vornahme von Ausbesserungen, Anbau- und Erntearbeiten, zur kurzfristigen Verwahrung und Aufsicht sowie zum Abschluss der dazu dienenden Verträge und zur Ausübung der Befugnisse, die sich aus ihnen und aus den Miet-, Pacht- und Werkverträgen ergeben, einschliesslich der Bezahlung und der Entgegennahme von Geldbeträgen für die Gesamtheit. Mit Zustimmung der Mehrheit aller Miteigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache vertritt, können wichtigere Verwaltungshandlungen durchgeführt werden, insbesondere die Änderung der Kulturart oder Benutzungsweise, der Abschluss und die Auflösung von Miet- und Pachtverträgen, die Beteiligung an Bodenverbesserungen und die Bestellung eines Verwalters, dessen Zuständigkeit nicht auf gewöhnliche Verwaltungshandlungen beschränkt ist (Art. 647b Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 648 Abs. 1 ZGB ist jeder Miteigentümer befugt, die Sache insoweit zu vertreten, zu gebrauchen und zu nutzen, als es mit den Rechten der andern verträglich ist.

cc) Mit dem Ausweisungsbegehren beantragte die Rekursgegnerin die Ausweisung der Rekurrentin aus der sich in ihrem Miteigentum befindlichen Liegenschaft. Sie verlangte somit sachenrechtlich gesehen die "Herausgabe" der Liegenschaft oder allenfalls die Beseitigung der Eigentumsstörung, welche in der Nutzung der Liegenschaft durch die Rekurrentin liegt, die sich ihrerseits auf einen entsprechenden Mietvertrag beruft. Bezüglich des Schutzes des Miteigentums wird im Verhältnis zu Dritten unterschieden zwischen Ansprüchen, die sich auf den Miteigentumsanteil beziehen, und Ansprüchen, die sich auf die ganze Sache beziehen. Bei Ansprüchen auf die ganze Sache ist zwischen solchen auf teilbare und solche auf unteilbare Leistungen zu unterscheiden. Bei Ansprüchen aus dem Verhältnis der Miteigentümer unter sich sind die Klagen aus Eigentum von denjenigen aus Besitz zu unterscheiden. Die Klagen aus Eigentum stehen jedem Miteigentümer auch gegen den oder die anderen Miteigentümer zur Verfügung: Die Vindikation (bei Vorenthaltung der Sache), die Negatoria (bei Störung seines Rechts), die Feststellungsklage (bei Streit um die Quotengrösse), die Klagen aus Art. 679 ZGB (wenn ein Miteigentümer an einem Grundstück sein Eigentumsrecht überschreitet; Meier-Hayoz, Art. 646 ZGB N 93 ff.). Auch dem Miteigentümer steht der Herausgabeanspruch und somit die Aktivlegitimation gemäss Art. 641 ZGB zu: Gegenüber einem anderen Miteigentümer auf Einräumung des Mitbesitzes; gegenüber einem Dritten auf Herausgabe der ganzen Sache (in der Regel aber nur an alle Miteigentümer; Meier-Hayoz, Art. 641 ZGB N 59). Wenn es sich wie hier um Ansprüche auf unteilbare Leistungen handelt, ist nach Art. 648 Abs. 1 ZGB jeder Miteigentümer befugt, die Sache insoweit zu vertreten, als es mit den Rechten der anderen verträglich ist. In solchen Fällen ist es dem Einzelnen eben oft nur möglich, sein Anteilsrecht zu wahren, wenn ihm gestattet wird, die zur Wahrung des Gesamtrechts erforderlichen Rechtsbehelfe geltend zu machen (Meier-Hayoz, Art. 646 ZGB N 96). In solchen Fällen kann ein Anspruchsgegner die "exceptio plurium litis consortium" nicht erheben (Meier-Hayoz, Art. 648 ZGB N 8). In Bezug auf die Aktivlegitimation zur Eigentumsfreiheitsklage hielt das Bundesgericht fest (BGE 95 II 402), dass jeder Miteigentümer befugt sei, sich gegen ungerechtfertigte Einwirkungen auf sein Eigentum zu wehren, und zwar nicht bloss gegen Störungen Dritter, sondern auch gegen solche von Miteigentümern. Es spiele deshalb keine Rolle, dass sich andere Miteigentümer mit der Störung ausdrücklich einverstanden erklärt hätten oder dagegen nicht eingeschritten seien. "Vertreten" im Sinn von Art. 648 Abs. 1 ZGB wird untechnisch im Sinn der Fürsorge für die Sache verwendet. Das Recht zur Vertretung der Sache (Geltendmachungsrecht, Individualklagerecht), das eine Auswirkung der Gemeinsamkeit des den mehreren Miteigentümern zustehenden Rechts darstellt, hat im Gegensatz zum rechtsgeschäftlichen Verkehr zum Gegenstand, die Abwehr von Angriffen Dritter auf die gemeinsame Rechtssphäre durch Erhebung der aus dem Eigentum fliessenden Ansprüche, sei es im Prozess, sei es aussergerichtlich, zu gewähren. Art. 648 Abs. 1 ZGB hat also prozessual gesprochen nur Bedeutung für die Aktivprozesse (Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar, Art. 648 ZGB N 2).

dd) Somit erweist sich die Argumentation der Vorinstanz als im Ergebnis zutreffend. Gerade in Fällen, in denen zwei Miteigentümer entgegengesetzte Interessen verfolgen, kann für wichtigere Verwaltungshandlungen nicht ein gemeinsames Handeln der Miteigentümer verlangt werden. Andernfalls wäre der Miteigentümer, der die Verletzung seiner Rechte geltend machen will, schutzlos. Wenn einer von zwei Miteigentümern behauptet, der andere habe gesetzliche, das Miteigentumsverhältnis betreffende Vorschriften verletzt, muss er dies vor Gericht auch ohne Zustimmung des anderen vorbringen können, weil solche Verstösse andernfalls der gesetzlichen Ordnung widersprechen würden.

3. a) In Bezug auf die Ausweisung gemäss § 164 Ziff. 3 ZPO erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass sich die Rekurrentin im Restaurant, das sich im Miteigentum der Rekursgegnerin und ihres Ehemanns befindet, ohne gültige Rechtsgrundlage aufhält. Der Mietvertrag, auf den sich die Rekurrentin beruft, den sie jedoch nicht einreichte, wurde sehr wahrscheinlich vom Konkursamt als Konkursverwalterin im Konkurs der Kollektivgesellschaft der Eheleute Y abgeschlossen. Gemäss ihren eigenen Ausführungen war die Rekursgegnerin daran nicht beteiligt. Gemäss dem Schreiben des Konkursamts vom September 2003 ging dieses irrtümlich davon aus, dass sich die Liegenschaft im Eigentum der Kollektivgesellschaft und damit in der Konkursmasse befinde, was die Rekurrentin ausdrücklich anerkannte. Als das Konkursamt seinen Irrtum bemerkte, hob es die Verwaltung der Liegenschaft wieder auf und rechnete über die Einnahmen ab. Die Konkursverwaltung war somit offensichtlich nicht berechtigt, mit der Rekurrentin einen Mietvertrag abzuschliessen.

b) Gegen diese Argumentation wendet die Rekurrentin ein, der Entscheid, die Liegenschaft im Konkurs zu admassieren resp. nicht zu admassieren, binde den Zivilrichter im vorliegenden Verfahren nicht; er wirke lediglich für das jeweilige zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren. Insbesondere sei jedoch anhand der Konkursakten zu klären, ob und inwieweit die Gesellschafter der Kollektivgesellschaft die Liegenschaft "quoad sortem" zur Nutzung übertragen hätten, und inwieweit die Vereinbarung des Konkursamts mit der Rekurrentin als Massnahme im Rahmen der Fortsetzung des vom Gemeinschuldner betriebenen Gewerbes mit Festsetzung der Bedingungen gemäss Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG zu werten sei, für deren Dauer die Gesellschafter der Konkursitin die Liegenschaft weiterhin "quoad sortem" zur Verfügung zu stellen ihre Zustimmung ausdrücklich oder stillschweigend erklärt hätten. Ohne Einsicht in die Konkursakten lasse sich diese Frage nicht beantworten.

Was die Rekurrentin zum Konkursverfahren ausführt, vermag nicht zu überzeugen. Aus dem Schreiben des Konkursamts vom September 2003 ergibt sich, dass die Liegenschaft entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht zur Konkursmasse gehört, die Admassierung somit irrtümlich erfolgte. Die Gläubigerversammlung kann über Fragen, deren Erledigung keinen Aufschub duldet, Beschlüsse fassen, insbesondere über die Fortsetzung des Gewerbes oder Handels des Gemeinschuldners, über die Frage, ob Werkstätten, Magazine oder Wirtschaftsräume des Gemeinschuldners offen bleiben sollen, über die Fortsetzung schwebender Prozesse, über die Vornahme von freihändigen Verkäufen (Art. 238 Abs. 1 SchKG). Die erste Gläubigerversammlung bestimmt, in welchem Umfang von den gesetzlichen Möglichkeiten der Selbstverwaltung der Gläubiger Gebrauch gemacht werden soll. Mit diesen organisatorischen Fragen der Gläubigerversammlung befasst sich Art. 237 SchKG. Art. 238 SchKG regelt diejenigen materiellen Aufgaben, welche von der ersten Gläubigerversammlung zu erledigen sind. Wegen der in der ersten Gläubigerversammlung noch unsicheren Zahl der zuzulassenden Gläubiger handelt es sich durchwegs nur um Beschlüsse für dringliche Fragen, die keinen Aufschub dulden (Russenberger, Basler Kommentar, Art. 238 SchKG N 1). Oft müssen zwischen der Konkurseröffnung und der ersten Gläubigerversammlung dringliche Fragen behandelt werden, so z.B. bezüglich der Weiterführung des Gewerbes des Gemeinschuldners. Stellen sich diese Fragen sofort, muss das Konkursamt sich mit ihnen beschäftigen. Das Konkursamt übernimmt hier auch ohne Wahl durch die Gläubigerversammlung zumindest vorübergehend die Funktion der Konkursverwaltung. In diesem Zusammenhang wird von einer gebundenen Kompetenz der Konkursverwaltung in dem Sinn gesprochen, als die Konkursverwaltung nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung die Weiterführung des Gewerbes oder Handels des Gemeinschuldners verfügen darf. Der Entscheid über die definitive Fortsetzung eines Unternehmens steht ausschliesslich der ersten Gläubigerversammlung zu (Russenberger, Art. 238 SchKG N 4).

Eine Zustimmung der Gläubigerversammlung müsste mittlerweile ca. ¾ Jahr nach der Konkurseröffnung vorliegen; dies wird aber von der Rekurrentin nicht behauptet. Im Übrigen kann die Konkursverwaltung zum Zweck der Weiterführung des Betriebs zwar Verträge für die Konkursmasse aushandeln und abschliessen; sie kann jedoch nicht bestehende Verträge mit Dritten zu Lasten dieses Dritten einseitig abändern, wie sie es in Bezug auf die Rekursgegnerin getan hat.

c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rechtsgrundlage für den Mietvertrag zwischen dem Konkursamt und der Rekurrentin fehlt und die Vorinstanz die Rekurrentin in Anwendung von § 164 Ziff. 3 ZPO zu Recht anwies, die gesamten geschäftlichen Räumlichkeiten des Restaurants innert einer Frist von sechs Wochen ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen.

Obergericht, 6. Mai 2004, ZR.2004.18