RBOG 2005 Nr. 20

Schikanöse Betreibungen sind auch nach dem Inkrafttreten von Art. 85a SchKG weiterhin nichtig

1. X beantragte mit Beschwerde, die von Y gegen ihn angehobene Betreibung sei aufzuheben, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung im Register zu löschen; bei der Betreibung handle es sich um einen blossen Racheakt. Die Vorinstanz schützte die Beschwerde wegen Rechtsmissbräuchlichkeit der Betreibung.

2. a) Auf Beschwerde des Y hin gelangt auch das Obergericht zum Schluss, dass die von diesem gegen X angehobene Betreibung rechtsmissbräuchlich ist, was die Nichtigkeit zur Folge hat (BGE 115 III 19, 113 II 3). Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG grundsätzlich nicht dazu dienen darf, die materielle Berechtigung eines in Betreibung gesetzten Anspruchs überprüfen zu lassen (Kuster, Schikanebetreibungen aus zwangsvollstreckungs-, zivil-, straf- und standesrechtlicher Sicht, in: AJP 2004 S. 1037), und dass der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden kann, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht (BGE 125 III 150). Diese Nichtigkeitsfolge stimmt auch überein mit den Anwendungsfällen der allgemein unzulässigen und rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung, nämlich der unnützen Rechtsausübung, wo das Rechtsausübungsinteresse auch bei Durchsetzung des Anspruchs unbefriedigt bleibt (Merz, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N 357 ff.).

b) aa) Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen, welche gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest. Die Nichtigkeit, d.h. die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung ist nur ausnahmsweise anzunehmen. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen (Cometta, Basler Kommentar, Art. 22 SchKG N 8). Rechtsmissbrauch durch rein schikanöse Betreibungen konnte vor der Revision des SchKG nur in Ausnahmefällen vorliegen, nämlich wenn offensichtlich war, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgte, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun hatten, beispielsweise um den Betriebenen zu bedrängen (BGE 115 III 21 ff.).

bb) Mit der durch die Revision des SchKG neu eingeführten negativen Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG (vgl. Kuster, S. 1037) wurde der Grundsatz, dass Rechtsmissbrauch durch rein schikanöse Betreibungen zur Nichtigkeit führen könne, nicht ausser Kraft gesetzt, finden sich doch weder in der Botschaft zum SchKG (BBl 1991 III 1 ff.) noch in der Literatur mit Ausnahme von Cometta, welcher dafür hält, an die Stelle der (alten) Nichtigkeitsfälle gemäss Art. 22 SchKG trete die negative Feststellungsklage (Art. 22 SchKG N 12) entsprechende Ausführungen (Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel/Genf/München 2000, Art. 22 SchKG N 52). Überdies wird mit der negativen Feststellungsklage auch ein anderes Interesse verfolgt, soll damit doch die Stellung jenes Betriebenen verbessert werden, der sich gegenüber einem Zahlungsbefehl nachlässig verhalten hat, sei dies wegen mangelnder Kenntnis der Materie oder wegen Nachlässigkeit von Hilfspersonen (BBl 1991 III 69). Nachdem die negative Feststellungsklage überdies erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags angehoben werden kann (BGE 125 III 149), erweist sie sich nicht als schlagkräftiges Mittel gegenüber schikanösen Betreibungen, ist dem Betriebenen doch schon in diesem Stadium erheblicher (mindestens immaterieller) Schaden entstanden. Auch aus diesem Grund muss die Nichtigkeitsfolge bei Rechtsmissbrauch weiterhin neben der negativen Feststellungsklage Anwendung finden.

Obergericht, 25. Juli 2005, BS.2005.10

Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht am 11. November 2005 nicht ein.