RBOG 2005 Nr. 25
Frist für das Rechtsmittel gegen ein Konkursschlusserkenntnis; ein Nachlassvertrag kann bis zu dessen Rechtskraft eingereicht werden
Art. 174 Abs. 1 SchKG, Art. 268 Abs. 2 SchKG, Art. 332 SchKG
1. Über den Schuldner wurde der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren nach dessen Durchführung vom Gerichtspräsidium am 9. September 2005 geschlossen. Der Schuldner erhob Rekurs und beantragte, es sei ihm der Vorschlag für einen Nachlassvertrag gemäss Art. 232 SchKG zu bewilligen. Am 10. November 2005 reichte er dem Obergericht einen Nachlassvertrag mit Dividendenvergleich ein.
2. Gemäss Art. 261 SchKG stellt die Konkursverwaltung nach Eingang des Erlöses der ganzen Konkursmasse und nachdem der Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen ist die Verteilungsliste und die Schlussrechnung auf. Nach der Verteilung legt die Konkursverwaltung dem Konkursgericht einen Schlussbericht vor (Art. 268 Abs. 1 SchKG). Findet das Gericht, dass das Konkursverfahren vollständig durchgeführt sei, so erklärt es dasselbe für geschlossen (Art. 268 Abs. 2 SchKG).
3. a) Der Entscheid des Konkursgerichts gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann innert zehn Tagen nach seiner Eröffnung an das obere Gericht weitergezogen werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
b) In ihrer Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung bezeichnete die Vorinstanz den Rekurs mit einer Frist von 20 Tagen als das zulässige Rechtsmittel. Weil es sich beim Konkursschlusserkenntnis jedoch zum einen um einen Entscheid des Konkursgerichts und zum andern um das Gegenstück zum Entscheid über die Konkurseröffnung handelt, gilt auch hier die zehntägige Rechtsmittelfrist gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG (Staehelin, Basler Kommentar, Art. 268 SchKG N 8).
4. a) Gemäss Art. 332 Abs. 1 SchKG begutachtet die Konkursverwaltung den Vorschlag zuhanden der Gläubigerversammlung, wenn ein Schuldner, über welchen der Konkurs eröffnet ist, einen Nachlassvertrag vorschlägt. Die Verhandlung über denselben findet frühestens in der zweiten Gläubigerversammlung statt. Die Art. 302-307 und Art. 310-331 SchKG (Gläubigerversammlung und Nachlassvertrag) gelten sinngemäss. An die Stelle des Sachwalters tritt jedoch die Konkursverwaltung. Die Verwertung wird eingestellt, bis der Nachlassrichter über die Bestätigung des Nachlassvertrags entschieden hat (Art. 332 Abs. 2 SchKG). Gemäss Art. 332 Abs. 3 SchKG wird der Entscheid über den Nachlassvertrag der Konkursverwaltung mitgeteilt. Lautet derselbe auf Bestätigung, so beantragt die Konkursverwaltung beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses.
Im System des SchKG stellt der Nachlassvertrag eine Massnahme zur Vorbeugung des Konkurses dar. Das Nachlassverfahren wird im Allgemeinen vor der Konkurseröffnung durch ein Gesuch um Nachlassstundung gemäss Art. 293 ff. SchKG eingeleitet. Dennoch hat der Gesetzgeber die Möglichkeit vorgesehen, einen Nachlassvertrag auch nach der Konkurseröffnung abzuschliessen. Den Gläubigern können alle Arten von Nachlassverträgen vorgeschlagen werden. Es kann sich um einen ordentlichen Nachlassvertrag (Stundungs- oder Dividendenvergleich) oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handeln. Der Schuldner im Konkurs darf unabhängig von den Umständen, welche zum Konkurs geführt haben, mit seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag abschliessen. Für den im Konkurs vorgeschlagenen Nachlassvertrag sieht das Gesetz keine Nachlassstundung vor, weil der Konkurs die laufenden Betreibungen schon unterbrochen hat. Zudem wurden die der Bestätigung des Nachlassvertrags vorausgehenden Handlungen (Erstellung einer Bilanz, einer Betriebsrechnung und eines Inventars) schon durch die Konkursverwaltung vorgenommen, so dass die Masseaktiven und -passiven bereits bekannt sind, wenn sich die Gläubiger zum Nachlassvertragsentwurf äussern müssen. Demzufolge muss der Gläubiger, was sinngemäss auch für den Schuldner gilt, welcher einen Nachlassvertrag im Konkurs vorschlägt, seinem Gesuch die in Art. 293 Abs. 1 SchKG aufgezählten Unterlagen nicht beifügen; der Nachlassvertragsentwurf genügt (Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler, Basler Kommentar, Art. 332 SchKG N 1, 2, 4, 9; vgl. Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 332 N 11).
b) Mit dem durch den Rekurrenten in seiner Vernehmlassung eingereichten Entwurf für einen Nachlassvertrag mit Dividendenvergleich zwischen ihm und seinen Gläubigern sind die Voraussetzungen für ein Nachlassverfahren im Konkurs gemäss Art. 332 SchKG grundsätzlich erfüllt. Weder sind wie im ordentlichen Nachlassverfahren weitere Unterlagen nötig, noch haben die Konkursgerichte die Aussichten des Nachlassvertrags zu prüfen. Es wird demzufolge den Gläubigern obliegen zu entscheiden, ob sie den ihnen unterbreiteten Nachlassvertrag annehmen wollen; immerhin können die Erst- und Zweitklassgläubiger offensichtlich vollumfänglich befriedigt werden, während die Drittklassgläubiger aller Voraussicht nach eine Befriedigung im Umfang von 3,87% erhalten. Danach wird der Nachlassrichter über die Bestätigung des Nachlassvertrags entscheiden (Art. 332 Abs. 2 SchKG).
aa) Soweit der Rekursgegner unter Hinweis auf Art. 332 und 252 SchKG darauf hinweist, der Nachlassvertrag sei verspätet eingereicht worden, kann ihm nicht gefolgt werden.
Zunächst sieht das Gesetz keine Fristen vor, innerhalb welcher ein Nachlassvertrag vorgeschlagen werden muss. Gemäss Art. 195 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Ziff. 3 SchKG kann der Widerruf des Konkurses gestützt auf einen Nachlassvertrag bis zum Schluss des Verfahrens verfügt werden. Diese Erkenntnis widerspricht Art. 332 Abs. 1 zweiter Satz SchKG nicht, wonach frühestens in der zweiten Gläubigerversammlung über einen vorgeschlagenen Nachlassvertrag verhandelt wird. Diese Bestimmung äussert sich zum einen nur zur Behandlung des Vertragsentwurfs (wobei auch hier weder dem SchKG noch der KOV zu entnehmen ist, in welchem Zeitpunkt diese Versammlung einberufen werden muss), nicht aber zu dessen (Zeitpunkt für eine) Einreichung; zum andern ist eine Behandlung nach der zweiten Gläubigerversammlung ausdrücklich möglich (Art. 332 Abs. 1 SchKG). Auch Art. 252 SchKG kann, entgegen der Meinung des Rekursgegners, wonach der Gesetzgeber habe verbieten wollen, nach der zweiten Gläubigerversammlung noch Nachlassverträge vorzuschlagen, nichts Derartiges entnommen werden. Art. 252 Abs. 2 SchKG hält lediglich fest, in der Einladung zur zweiten Gläubigerversammlung müsse ausdrücklich angezeigt werden, sofern in dieser Versammlung über einen Nachlassvertrag verhandelt werden soll. Dabei ist jedoch festzuhalten, dass, wenn der Nachlassvertrag nach der zweiten Gläubigerversammlung vorgeschlagen wird, eine dritte Gläubigerversammlung einberufen werden muss, wobei gemäss der Rechtsprechung (BGE 48 III 135 f.) in einem solchen Fall der Konkursit oder der Gläubiger, welcher den Nachlassvertrag vorschlägt, den Kostenvorschuss leisten muss (Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler, Art. 332 SchKG N 11; Bürgi, Basler Kommentar, Art. 252 SchKG N 14). Hier kommt überdies dazu, dass im summarischen Konkursverfahren gar keine Gläubigerversammlung stattfindet (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG). Schlägt der Gemeinschuldner im summarischen Verfahren einen Nachlassvertrag vor, ist eine Gläubigerversammlung einzuberufen, wenn er die Kosten dafür vorschiesst (Art. 96 lit. a KOV). Damit ist erstellt, dass grundsätzlich während der ganzen Dauer des Konkursverfahrens ein Nachlassvertrag vorgeschlagen werden kann.
bb) Ausserdem spricht nichts dagegen, einen Nachlassvertragsentwurf auch nach dem Schluss des Konkursverfahrens zuzulassen, solange der Entscheid des Konkursgerichts noch nicht rechtskräftig ist. Zum einen ist das Konkursverfahren erst tatsächlich und definitiv beendet, wenn das Schlusserkenntnis rechtskräftig ist, wobei der Gesetzgeber verschiedene Tatbestände vorbehalten hat, bei denen das Konkursamt nach dem Schlusserkenntnis weiter tätig bleibt oder wieder tätig wird (Nachkonkurs gemäss Art. 269 SchKG, auf Weisung der Aufsichtsbehörde hin [vgl. Staehelin, Art. 268 SchKG N 9]). Zum andern kann die Tatsache, dass die Verteilung bereits abgeschlossen ist, keine Rolle spielen, weil die Konkursverwaltung bis zum Entscheid der Gläubigerversammlung über den Entwurf des Nachlassvertrags ungeachtet des unklaren Wortlauts von Art. 332 Abs. 2 zweiter Satz SchKG nach freiem Ermessen entscheidet, ob die Verwertungshandlungen ganz oder teilweise einzustellen sind (Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler, Art. 332 SchKG N 15). Ausserdem ist auch keine Gefährdung der Gläubiger oder des Staates ersichtlich. Wenn nämlich die Gläubiger nicht überzeugt sind, dass sie finanziell mit dem Nachlassvertrag besser fahren, werden sie diesem nicht zustimmen. Die zusätzlich entstehenden Kosten muss bekanntlich der Konkursit vorschiessen. Offensichtlich liegt das Zustandekommen eines Nachlassvertrags somit im Interesse aller Beteiligten, wird der Schuldner doch nicht als Konkursit gebrandmarkt, und die Gläubiger erhalten offensichtlich mehr.
cc) Nach Abschluss des Verfahrens ist das Gerichtspräsidium sodann gehalten, die in Art. 176 Abs. 1 SchKG genannten Behörden über den Ausgang des Verfahrens unverzüglich zu informieren.
Obergericht, 28. November 2005, BR.2005.84