RBOG 2005 Nr. 41

Eine zu Unrecht festgestellte Fristversäumnis wird als Revisionsgrund behandelt; Haftung für Hilfspersonen

1. Die Gesuchstellerin focht ein erstinstanzliches Urteil an. Sie wurde vom Obergerichtspräsidium aufgefordert, innert einer nicht erstreckbaren Verwirkungsfrist von zehn Tagen die Anträge im Berufungsverfahren zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen sowie innert derselben Frist den Kostenvorschuss zu leisten. Letzterer wurde fristgerecht bezahlt. Weil indessen beim Obergericht keine Berufungsanträge eingingen, trat dieses auf die Berufung nicht ein.

2. Daraufhin teilte die Gesuchstellerin beziehungsweise deren Rechtsanwältin mit, die Berufungsanträge seien rechtzeitig am 28. Januar 2005 gestellt und gleichentags versandt worden. Das Sekretariat habe das Schreiben versehentlich mit A-Post statt per Einschreiben versandt. Es sei eine Orientierungskopie an die Mandantin gegangen und bei dieser am 29. Januar 2005 eingetroffen. Gestützt auf das beigelegte Memo habe die Gesuchstellerin den Kostenvorschuss am 31. Januar 2005 bezahlt. Am 3. Februar 2005 habe das Anwaltssekretariat dem Obergericht die Akten eingeschrieben zugestellt, wie dies in der Berufungseingabe vom 28. Januar 2005 angekündigt worden sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Berufungseingabe der Post übergeben worden sei und diese die Sendung verloren habe, oder dass die Eingabe allenfalls versehentlich beim Obergericht in ein anderes Dossier geraten sei. Die Sekretärin sei sich sicher, die Berufungseingabe mit A-Post versandt zu haben. Der Rechtsvertreterin könne kein Verschulden vorgeworfen werden. Sie arbeite gut mit ihrer Sekretärin zusammen und habe sich stets auf sie verlassen können. Diese sei wegen des Umstands, dass sie die Lehre auf einer Gemeindeverwaltung gemacht habe, aus einer Vielzahl von Bewerberinnen ausgewählt worden, mit der Überlegung, sie habe auf der Gemeinde ebenso exakt arbeiten müssen wie in einem Anwaltsbüro. Unter diesen Umständen sei der Revisionsgrund von § 246 Ziff. 1 lit. a ZPO erfüllt. Eventuell sei die Frist wiederherzustellen.

3. a) Durch die Revision (Wiederherstellung) kann gemäss § 245 ZPO die Änderung aller rechtskräftigen Endentscheide durch neue Beurteilung des Streitfalls nachgesucht werden. Eine Revision ist innerhalb von 30 Tagen seit der Eröffnung des Erkenntnisses zulässig, wenn das Gericht vorgebrachte erhebliche Tatsachen aus Versehen gar nicht oder in irrtümlicher Weise würdigte (§ 246 Ziff. 1 lit. a ZPO), oder wenn einzelne streitige Punkte unbeurteilt blieben (§ 246 Ziff. 1 lit. b ZPO). Die Revision nach § 246 Ziff. 1 ZPO ist nur zulässig, wenn ein Versehen vorliegt. Das Versehen muss dazu geführt haben, dass das Gericht eine Tatsache ungewollt ausser Acht liess oder falsch würdigte. Die übergangene Tatsache muss aktenkundig und erheblich sein. Der Entscheid hätte anders ausfallen müssen, wenn die Tatsache, deren versehentliche Ausserachtlassung gerügt wird, berücksichtigt oder ebenfalls versehentlich nicht falsch gewürdigt worden wäre. Kein Versehen liegt vor, wenn das Gericht von der Berücksichtigung einer Tatsache bewusst absah, weil es diese als unerheblich erachtete (Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 246 N 2a).

b) Die Gesuchstellerin machte geltend, sie habe die Berufungseingabe mit den Berufungsanträgen am 28. Januar 2005 der Post übergeben. Demgegenüber ging das Obergericht in seinem Nichteintretensbeschluss davon aus, es seien (trotz der entsprechenden Verfügung des Obergerichtspräsidiums) keine Berufungsanträge eingereicht worden. Genau gesehen handelt es sich dabei wohl nicht um eine aktenkundige beziehungsweise vor Gericht vorgebrachte Tatsache im Sinn von § 246 Ziff. 1 ZPO, die der Beurteilung zugrundegelegt oder versehentlich nicht zugrundegelegt worden und somit der Revision zugänglich wäre. Daraus ist aber nicht zu schliessen, eine Frist, die entgegen der bisherigen Annahme des Gerichts gewahrt ist, sei in Analogie zu § 70 Abs. 2 ZPO wiederherzustellen (vgl. Merz, § 70 ZPO N 9). In der Praxis behandelt das Obergericht vielmehr die Tatsache einer zu Unrecht angenommenen Fristversäumnis regelmässig als Revisionsgrund im Sinn von § 246 Ziff. 1 lit. a ZPO. In materieller Hinsicht kommt dieser Unterscheidung keine Bedeutung zu; in formeller Hinsicht hingegen ist zu berücksichtigen, dass die Wiederherstellung der Frist gemäss § 70 Abs. 3 ZPO innert zehn Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses (beziehungsweise hier nach Kenntnisnahme des zu Unrecht von einer versäumten Frist ausgehenden Entscheids) zu verlangen wäre, während derselbe Grund in Anwendung von § 246 Ziff. 1 ZPO innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung des Erkenntnisses geltend gemacht werden kann.

c) Die Gesuchstellerin ist für die Behauptung, die Berufungseingabe am Freitag, 28. Januar 2005, der Post übergeben zu haben, beweispflichtig (Merz, § 68 ZPO N 5). Diesen Beweis vermag die Gesuchstellerin beziehungsweise deren Rechtsanwältin nicht zu erbringen: Es steht fest, dass das Obergericht kein entsprechendes Schreiben erhielt. Die fragliche Eingabe hätte bei der Obergerichtskanzlei am Montag, 31. Januar 2005, eintreffen müssen. Mit Ausnahme von zwei bis drei Fällen, die ans Bundesgericht weitergeleitet werden mussten, sah die Obergerichtskanzlei sämtliche Dossiers, in denen am 31. Januar 2005 Verfahrensschritte zu verzeichnen waren, durch und prüfte, ob die Eingabe der Gesuchstellerin versehentlich in andere Akten geraten sei; gefunden wurde nichts. Damit steht fest, dass die Eingabe der Gesuchstellerin nicht in den Einflussbereich des Obergerichts gelangte.

Als ungewöhnlich zu bezeichnen ist, dass die Sendung von der nach Sachdarstellung der Gesuchstellerin sehr zuverlässigen Sekretärin der Rechtsanwältin nicht als Lettre signature (LSI) versandt worden sein soll. Sämtliche Eingaben von Anwälten, die zur Fristwahrung bei einem Gericht eingereicht werden, werden immer als LSI zur Post gegeben. Dies ist auch bei der Anwaltskanzlei der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin normalerweise der Fall. Es ist allerdings äusserst unwahrscheinlich, dass einerseits die Anwaltskanzlei entgegen dieser Gepflogenheit die Eingabe vom 28. Januar 2005 an das Obergericht mit gewöhnlicher A Post versandte und andererseits die Post ausgerechnet diese Sendung dem Obergericht nicht übermittelte. Eine derartige Häufung von Zufällen muss als sehr unwahrscheinlich betrachtet werden. Die Behauptung der Gesuchstellerin, das an das Obergericht adressierte Schreiben vom 28. Januar 2005 sei rechtzeitig der Post übergeben worden, ist daher nicht rechtsgenüglich glaubhaft gemacht. Daran ändert die schriftliche Bestätigung der Sekretärin der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin nichts: Diese führte selbst aus, sie hätte an diesem fraglichen Vormittag viel zu tun gehabt; weil der Berufungsantrag so dünn gewesen sei, sei er ihr im Stress des Verpackens, Verbuchens und Frankierens nicht mehr speziell aufgefallen. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Sekretärin sicher sein will, dass sie den Brief an das Obergericht mit A-Post weggeschickt habe. Daran ändert nichts, dass sie dies so in der Winjur-Software der Kanzlei verbucht haben will, da die Abbuchung offenbar nicht aufgrund der tatsächlich erfolgten Frankierung vorgenommen wurde, ansonsten ihr die Berufungseingabe noch hätte auffallen müssen. Die Ausführungen der Sekretärin vermögen somit am Umstand, dass beim Obergericht kein Schreiben auch nicht verspätet eintraf, und den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen nichts zu ändern. Aus der Tatsache, dass die Orientierungskopie der Eingabe vom 28. Januar 2005 am 29. Januar 2005 bei der Gesuchstellerin einging, kann nicht geschlossen werden, auch die Berufungseingabe an das Obergericht sei am 28. Januar 2005 der Post übergeben worden. Dasselbe gilt bezüglich des Umstands, dass die Gesuchstellerin gestützt auf ein Memo ihrer Rechtsvertreterin vom 28. Januar 2005 am 31. Januar 2005 den Kostenvorschuss bezahlte. Bewiesen ist damit lediglich, dass das Memo an die Gesuchstellerin versandt wurde. Auch die Tatsache, dass die Anwaltskanzlei am 3. Februar 2005 dem Obergericht die Akten retournierte, vermag nicht zu beweisen, dass die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin die Eingabe vom 28. Januar 2005 der Post übergab. Mit Bezug auf die Eingabe an das Obergericht ergeben sich aus all diesen Umständen keine zuverlässigen Schlüsse. Selbst wenn sie als Indizien für die Richtigkeit der Behauptung der Gesuchstellerin angesehen werden wollten, vermöchten sie die Tatsache nicht zu erschüttern, dass die an das Obergericht adressierte Berufungseingabe erstens beim Obergericht nie einging und zweitens bis heute bei der Post (oder allenfalls bei einer Fehlzustellung bei einem andern Adressaten) nicht gefunden wurde. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Post keine an das Obergericht adressierte Eingabe übergeben wurde. Damit ist das Gesuch um Revision abzuweisen.

Obergericht, 19. Mai 2005, ZBR.2005.37