RBOG 2006 Nr. 9

Vorgehen bei an verschiedenen Orten eingereichten identischen Klagen

Art. 35 GestG (Aufgehoben), Art. 136 Abs. 2 ZGB

1. a) Mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 an das Gerichtspräsidium klagte die Ehefrau, wohnhaft im Kanton Thurgau, auf Scheidung ihrer Ehe. Am 27. Oktober 2005 teilte der Ehemann mit, er sei mit einer einvernehmlichen Scheidung im Kanton Thurgau nicht einverstanden. Die Parteien hätten überdies am 11. Oktober 2005 auch noch nicht zwei Jahre getrennt gelebt. Am 28. Oktober 2005 erhob der Ehemann beim Vermittleramt im Kanton Graubünden Klage auf Ehescheidung. Am 2. November 2005 zog die Ehefrau die von ihr am 11. Oktober 2005 eingeleitete Scheidungsklage zurück und erhob gleichzeitig eine neue Scheidungsklage. Der Ehemann wies mit Schreiben vom 4. November 2005 darauf hin, der am 2. November 2005 von seiner Ehefrau eingereichten Klage stehe die Einrede der Litispendenz entgegen. Am 8. November 2005 erhob die Ehefrau im von ihrem Ehemann im Kanton Graubünden eingeleiteten Verfahren die Einrede der Litispendenz. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts im Kanton Thurgau schrieb die von ihr am 11. Oktober 2005 eingeleitete Klage mit Verfügung vom 9. November 2005 zufolge Rückzugs ab. Mit Beschluss vom 23./24. November 2005 wies die Bezirksgerichtliche Kommission im Kanton Thurgau im zweiten von der Ehefrau anhängig gemachten Prozess die Einrede der Litispendenz ab und trat auf deren Scheidungsklage ein.

b) Der Ehemann reichte fristgerecht Rekurs ein. Er beantragte, der Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission vom 23./24. November 2005 sei aufzuheben, und das Scheidungsverfahren sei auszusetzen, bis das Gericht im Kanton Graubünden über seine Zuständigkeit entschieden habe.

2. a) Werden bei mehreren Gerichten Klagen über denselben Streitgegenstand zwischen denselben Parteien rechtshängig gemacht, setzt jedes später angerufene Gericht das Verfahren aus, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat[1]. Ein später angerufenes Gericht tritt auf die Klage nicht ein, sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht[2].

b) Art. 35 GestG will zum einen verhindern, dass der Kläger, der nach dem Gerichtsstandsgesetz meist mehrere mögliche Foren zu Wahl hat, seine Klage an mehreren Gerichten gleichzeitig anhängig machen kann, um sich so, entsprechend dem Verfahrensausgang, das ihm am besten zusagende Urteil aussuchen zu können. Auch der Beklagte soll nicht zweimal zur Verteidigung schreiten und im Fall des Unterliegens die Kosten tragen müssen. Zum andern sollen die Gerichtsbehörden nicht unnötig in Anspruch genommen und ausserdem einerseits im Interesse der Prozessökonomie Doppelprozesse sowie andererseits zwecks wirkungsvoller Streiterledigung einander widersprechende Entscheidungen vermieden werden[3].

c) Voraussetzung für die Anwendung von Art. 35 GestG ist Identität zwischen den Klagen, d.h. Parteiidentität und Identität des Streitgegenstands[4]. Welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit ein Gericht als "zuerst angerufen" gilt, geht aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 GestG nicht hervor. Massgebliches Kriterium ist indessen anerkanntermassen der Eintritt der Rechtshängigkeit[5]. Der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit ergibt sich aus dem kantonalen Recht, solange der Zivilprozess nicht eidgenössisch geregelt ist[6].

3. Unbestritten ist, dass die drei zur Diskussion stehenden Klagen identisch sind: In allen drei Verfahren verlangt eine der Parteien die Scheidung der mit der Gegenpartei eingegangenen Ehe. Einigkeit besteht ausserdem darüber, dass die erste Klage dem Gerichtspräsidium im Kanton Thurgau eingereicht und alsdann wieder zurückgezogen wurde. Strittig ist hingegen, ob nach diesem Rückzug und der darauf folgenden Abschreibung der ersten Scheidungsklage im Kanton Thurgau die zweite Scheidungsklage im Kanton Graubünden zur ersten Klage im Sinn von Art. 35 GestG wurde, oder ob die von der Ehefrau nochmals im Kanton Thurgau angehobene dritte Klage, weil sie zeitgleich mit dem Rückzug der ersten Klage, also noch während deren Rechtshängigkeit, im Kanton Thurgau angehoben wurde, die erste Klage im Sinn von Art. 35 GestG wurde beziehungsweise blieb.

4. a) Die Rechtshängigkeit einer Scheidungsklage tritt nach Art. 136 Abs. 2 ZGB mit der Klageanhebung ein. Sie endigt mit dem Rückzug der Klage oder mit der rechtskräftigen Erledigung des Prozesses. Der Prozess wird nicht mit der Abstandserklärung selbst, sondern erst mit dem Abschreibungsbeschluss erledigt[7].

b) Aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 und 2 GestG geht klar hervor, dass bei Beantwortung der Frage, welches von mehreren angerufenen Gerichten ein Verfahren durchzuführen hat, entscheidende Bedeutung dem Zeitpunkt der Klageeinleitung zukommt. Sowohl in Abs. 1 als auch in Abs. 2 wird das später angerufene Gericht dem zuerst angerufenen Gericht gegenübergestellt; letzterem kommt sowohl hinsichtlich der Beantwortung der Zuständigkeitsfrage als auch bezüglich der Behandlung der Streitsache Vorrang zu. Ausschlaggebend ist somit, welche der mehreren Klagen zuerst eingeleitet wurde. Dieses Kriterium ist einschränkungslos anzuwenden. Zwar trifft zu, dass Art. 35 GestG lediglich regelt, wie vorzugehen ist, wenn bei mehreren Gerichten Klagen über denselben Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien rechtshängig gemacht werden; es würde jedoch dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung widersprechen, wenn sie nur auf den häufigsten Fall, in welchem mit zwei Klagen zwei verschiedene Gerichte angerufen werden, Anwendung fände, nicht aber dann, wenn mehr als zwei Klagen zur Diskussion stehen und die erste sowie die dritte Klage bei demselben Gericht eingereicht wurden. Bei solchen Gegebenheiten ist gleich zu verfahren, wie wenn alle drei Klagen an verschiedenen Foren eingereicht worden wären.

c) Der Rekurrent hat seinen Wohnsitz im Kanton Graubünden. Er war somit berechtigt, beim dort zuständigen Vermittleramt die Scheidungsklage einzuleiten[8]. Im Kanton Graubünden gilt die Anrufung der Sühne-Instanz als Klageanhebung[9]. Mit Stellung des Vermittlungsbegehrens, d.h. seit 28. Oktober 2005, ist somit die Klage des Rekurrenten auf Ehescheidung und Regelung der Nebenfolgen im Kanton Graubünden hängig. In diesem Zeitpunkt, nämlich ab 11. Oktober 2005[10], war im Kanton Thurgau bereits die von der Rekursgegnerin angehobene Klage hängig. Das mit der zweiten Scheidungsklage angerufene Gericht im Kanton Graubünden hätte das Verfahren somit an sich für die Dauer der Rechtshängigkeit des ersten Verfahrens sistieren, d.h. das Verfahren aussetzen müssen, bis das Gericht im Kanton Thurgau über seine Zuständigkeit entschieden hätte.

Der Einzelrichter im Kanton Thurgau erliess keine solche Verfügung, weil die Rekursgegnerin ihre erste Scheidungsklage am 2. November 2005 zurückzog. Der entsprechende Abschreibungsbeschluss vom 9. November 2005 erwuchs am 30. November 2005 in Rechtskraft. Seit diesem Zeitpunkt ist die erste, am 11. Oktober 2005 erhobene Klage nicht mehr hängig; das Verfahren war ohne materielle Beurteilung der Streitsache abgeschlossen worden. Ab Ende November 2005 waren folglich nicht mehr an zwei verschiedenen Gerichten drei identische Klagen hängig, sondern nur noch deren zwei, nämlich einerseits die vom Rekurrenten im Kanton Graubünden und andererseits die von der Rekursgegnerin wiederum im Kanton Thurgau eingeleitete. Von diesem Zeitpunkt an stand die zufolge Rückzugs abgeschriebene Streitsache der vom Rekurrenten am 28. Oktober 2005 eingeleiteten Klage folglich nicht mehr entgegen. Letztere wurde im Vergleich zur zweiten von der Ehefrau am 2. November 2005 hängig gemachten Klage zuerst eingeleitet. Das spätere Verfahren, d.h. dasjenige vor der Bezirksgerichtlichen Kommission im Kanton Thurgau, ist somit auszusetzen, bis die Behörden im Kanton Graubünden über ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der vom Ehemann eingeleiteten Scheidungsklage entschieden haben.

d) Daran ändert nichts, dass die Rekursgegnerin ihre zweite Scheidungsklage während der Rechtshängigkeit der ersten Klage einreichte. Es handelt sich zwar um identische, aber um zwei verschiedene Klagen, welche nacheinander, in einem zeitlichen Abstand von rund drei Wochen, eingeleitet wurden. Ebenso wenig ist entscheidend, ob die Vorinstanz auf die zweite von der Ehefrau eingereichte Klage trotz Rechtshängigkeit des ersten Verfahrens hätte eintreten können oder nicht. Aus Art. 35 GestG geht klar hervor, dass der zeitlichen Priorität einer Klage ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Diese zeitliche Priorität gegenüber einer anderen identischen Klage geht mit der rechtskräftigen Erledigung des ersten Verfahrens verloren. Sobald folglich eine von mehreren identischen Klagen, auf die Art. 35 GestG anwendbar ist, nicht mehr rechtshängig ist, fällt sie bei der Bestimmung der zuerst angehobenen Klage weg, und es konkurrieren nur noch die übrigen rechtshängigen identischen Klagen um die zeitliche Priorität. Letztere kann nicht dadurch erhalten werden, dass eine Partei mit dem Rückzug der ersten Klage am gleichen Forum eine zweite Klage einreicht; die zeitliche Priorität bleibt nur bestehen, wenn die sie begründende Klage fortgesetzt wird.

e) Nur ausnahmsweise bleibt die zeitliche Priorität mit Anhebung einer zweiten Klage erhalten, nämlich dann, wenn eine mangels örtlicher Zuständigkeit zurückgezogene oder zurückgewiesene Klage binnen 30 Tagen beim zuständigen Gericht neu angebracht wird[11]. Diese Nach- beziehungsweise Notfrist dient bloss dazu, vor dem Rechtsverlust zufolge Verjährung und Verwirkung zu schützen[12]. Diese Gefahr bestand vorliegend nicht, weshalb Art. 34 Abs. 2 GestG nicht angerufen werden kann: Als die Rekursgegnerin am 11. Oktober 2005 erstmals die Scheidung verlangte, war die zweijährige Trennungsfrist[13] anerkanntermassen noch nicht abgelaufen gewesen, und ein gemeinsamer Scheidungsantrag lag nicht vor. Die materiellen Voraussetzungen für eine Ehescheidung gestützt auf Art. 114 ZGB waren somit dannzumal (noch) nicht gegeben. Weil sich der Ehemann der Scheidung widersetzte, hatte die Rekursgegnerin gar keine andere Möglichkeit, als die Klage zurückzuziehen. Dass der Rekurrent seinerseits am 28. Oktober 2005 die Scheidung verlangte, kann nicht als Rechtsmissbrauch qualifiziert werden. Daran ändert nichts, dass er der Vorinstanz am 27. Oktober 2005 beantragte, es sei "das einseitig gestellte Begehren meiner Ehefrau zurückzuweisen." Die Vorinstanz schloss daraus zu Unrecht, er habe mitgeteilt, nicht geschieden werden zu wollen. Er orientierte das Gerichtspräsidium im Kanton Thurgau lediglich darüber, dass weder die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren[14] noch diejenigen für eine Klage nach zweijährigem Getrenntleben erfüllt seien. Damit widersetzte er sich nicht der Scheidung als solcher, sondern im Ergebnis der Durchführung des Scheidungsverfahrens im Kanton Thurgau, wozu er ohne weiteres berechtigt war. Nachdem offensichtlich war, dass die Ehefrau die zweijährige Trennungsfrist nicht eingehalten hatte und ihrem Scheidungsbegehren folglich kein Erfolg beschieden sein konnte, durfte er ohne weiteres am ersten Tag nach Ablauf der Zweijahresfrist beim Gericht seines Wohnsitzes die Klage auf Ehescheidung einleiten. Diese Klage folgte zeitlich zwar der von der Rekursgegnerin erhobenen, nicht mehr massgebenden Klage nach, ist aber gegenüber der dritten Scheidungsklage, d.h. der zweiten von der Ehefrau erhobenen, zeitlich prioritär. Folge davon ist, dass die vom Rekurrenten angerufenen Behörden im Kanton Graubünden nunmehr über ihre Zuständigkeit zu entscheiden und die Vorinstanz das bei ihr hängige Scheidungsverfahren vorläufig zu sistieren hat. Demgemäss ist der Beschluss der Bezirksgerichtlichen Kommission vom 23./24. November 2005 aufzuheben.

Obergericht, 20. November 2006, ZR.2005.130

[1] Art. 35 Abs. 1 GestG

[2] Art. 35 Abs. 2 GestG

[3] Ruggle/Tenchio-Kuzmiæ, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht (Hrsg.: Spühler/Tenchio/In­fanger), Basel 2001, Art. 35 N 1 f.

[4] Ruggle/Tenchio-Kuzmiæ, Art. 35 GestG N 5; vgl. auch RBOG 2004 Nr. 16 S. 129 f.

[5] Pra 91, 2002, Nr. 134 S. 737 f.; Ruggle/Tenchio-Kuzmiæ, Art. 35 GestG N 18; Dasser, in: Gerichtsstandsgesetz (Hrsg.: Müller/Wirth), Zürich 2001, Vorbem. zu Art. 35-36 N 3

[6] Kellerhals/Güngerich, in: Gerichtsstandsgesetz (Hrsg.: Kellerhals/von Werdt/Günge­rich), Bern 2005, Art. 35 N 10; Ruggle/Tenchio-Kuzmiæ, Art. 35 GestG N 21 f.; RBOG 2004 Nr. 16 S. 131

[7] Bürgi/Schläpfer/Hotz/Parolari, Handbuch zur Thurgauer Zivilprozessordnung, Zürich 2000, § 255 N 1; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 188 N 13

[8] Art. 135 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 15 Abs. 1 lit. b GestG

[9] Art. 5 Abs. 3 EG GR zum ZGB, BR 210.100; Art. 50 und 64 ZPO GR, BR 320.000

[10] § 90 Abs. 1 ZPO; Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 90 N 2

[11] Art. 34 Abs. 2 GestG

[12] Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, in: Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht (Hrsg.: Spühler/Tenchio/Infanger), Basel 2001, Art. 34 N 25; Orelli, in: Gerichtsstandsgesetz (Hrsg.: Müller/Wirth), Zürich 2001, Art. 34 N 57 f.

[13] Art. 114 ZGB

[14] Art. 111 ZGB