RBOG 2008 Nr. 35

Der Rückzug des Eheschutzbegehrens gilt nicht als Einge­ständnis von dessen Aussichtslosigkeit

Art. 176 ZGB

1. Die Eheleute X unterzeichneten am 5. Juni 2007 das Formular zur Einleitung des Scheidungsverfahrens auf gemeinsames Begehren und reichten es beim Bezirksgerichtspräsidium ein. Am 7. Juni 2007 teilte die Ehefrau dem Gerichtspräsidium mit, sie und ihr Mann wollten sich doch nicht scheiden lassen, sondern es nochmals miteinander probieren. In der Folge schrieb die Bezirksgerichtliche Kommission das Verfahren ab.

Rund zwei Monate später stellte die Ehefrau ein neues Eheschutzgesuch. Sie beantragte u.a., es sei vom Getrenntleben der Parteien seit 30. Juli 2007 Vormerk zu nehmen. Es sei ihr ein Prozesskostenvorschuss von vorerst Fr. 3'000.00 zuzusprechen und eventuell die rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Offizialanwalt für das Eheschutzverfahren zu bewilligen. Zur Begründung machte sie geltend, das Verhältnis zu ihrem Mann sei seit der Heirat gestört; er sei in höchstem Mass gewalttätig und anfangs Juni 2007 völlig "ausgerastet", weil die Ehefrau mit einem Kollegen Kaffee trinken gegangen sei. Der Ehemann habe sie massiv geschlagen, mit einem Telefonkabel bis zur Bewusstlosigkeit gewürgt und mit einem Messer be- und ihr den Tod angedroht. Nach einem weiteren Streit sei sie am 26. Juli 2007 mit der Bitte um rasche Hilfe und Schutz bei ihrer Rechtsanwältin erschienen. Am 30. Juli habe sie mit beiden Kindern aus der Liegenschaft fliehen können. Sie befänden sich zur Zeit an einem sicheren Ort. Am 13. August 2007 zog die Ehefrau das Eheschutzgesuch mit Ausnahme der Anträge betreffend den Prozesskostenvorschuss, die unentgeltliche Prozessführung und die Kosten- und Entschädigungsfolgen per sofort erneut zurück. Die Eheleute X unterzögen sich einer Eheberatung und würden es nochmals miteinander versuchen wollen. Es seien Anwaltskosten von Fr. 2'257.95 aufgelaufen. Es werde davon ausgegangen, dass dieser Aufwand dem Ehemann im Rahmen der Verlegung der Prozesskosten in Rechnung gestellt werde, insbesondere wegen der in Familienrechtssachen üblichen Praxis, die Kosten dem finanziell leistungsfähigeren Ehegatten zu überbinden. Wenn die finanzielle Leistungsfähigkeit des Ehemanns diese Kostenübernahme nicht erlaube, werde am Antrag betreffend unentgeltliche Prozessführung festgehalten; insofern könne der Antrag auf einen Prozesskostenvorschuss als gegenstandslos abgeschrieben werden. Der Ehemann teilte auf entsprechende Anfrage mit, er sei nicht imstande, Verfahrens- und Anwaltskosten zu tragen. Das Gerichtspräsidium schrieb das Eheschutzverfahren zufolge Rückzugs ab, wies das Gesuch der Ehefrau um unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwältin wegen Aussichtslosigkeit des Verfahrens ab und auferlegte dem Ehemann Verfahrenskosten von Fr. 100.00. Die Ehefrau erhob Rekurs und beantragte, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwältin zu bewilligen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das angestrebte Verfahren nicht aussichtslos gewesen.

2. Die Vorinstanz bejahte die Bedürftigkeit der Rekurrentin, wies das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung aber wegen Aussichtslosigkeit ab. Sie ging unter Berufung auf Merz[1] davon aus, der Rückzug eines Begehrens werde als Eingeständnis der Aussichtslosigkeit qualifiziert. Wer einen Ehescheidungsprozess anhebe und ein Massnahmegesuch einreiche, müsse sich bei einem späteren Rückzug des Begehrens den Vorwurf gefallen lassen, unnütze beziehungsweise aussichtslose Rechtsvorkehren getroffen und nicht diejenigen Schritte unternommen zu haben, die für eine Fortführung des Verfahrens nötig gewesen wären.

3. Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Offizialanwalt kommt gemäss § 80 Abs. 1 und § 82 Abs. 1 ZPO für eine bedürftige Person nur in Betracht, sofern der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.

a) Ein Verfahren gilt nach ständiger Praxis als aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten erheblich geringer sind als die Verlustgefahren und daher kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dass der in Aussicht genommene Prozess überhaupt keine Gewinnaussichten haben dürfte, wenn dem Kläger die unentgeltliche Prozessführung verweigert werden soll, kann indessen nicht verlangt werden. Vielmehr genügt es, dass bei objektiver Würdigung des Sachverhalts und der Rechtslage keine ernsthaften Gewinnaussichten bestehen. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde; es soll verhindert werden, dass eine Partei auf Staatskosten einen Prozess durchführt, den ein anderer auf eigene Kosten nicht unternehmen würde[2]. Die Prüfung der Gewinnaussichten erfolgt summarisch und darf den Hauptprozess nicht präjudizieren. An die Vorausbeurteilung der Prozessaussichten darf kein strenger Massstab angelegt werden[3].

[4]. Ebenso hatte das Obergericht in einem Fall entschieden, es werde für ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nach Art. 137 Abs. 2 ZGB dem Offizialanwalt keine Entschädigung ausgerichtet, wenn auf das Begehren aus formellen Gründen nicht eingetreten werden könne, der Partei indessen bereits die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt bewilligt worden sei; ein Massnahmegesuch stehe unter dem Vorbehalt, dass der Hauptprozess eingeleitet und fortgeführt werde. Wer einen Ehescheidungsprozess anhebe und ein Massnahmegesuch einreiche, müsse sich bei einem späteren Rückzug der Scheidungsklage den Vorwurf gefallen lassen, unnütze oder aussichtslose Rechtsvorkehren getroffen und nicht diejenigen Schritte unternommen zu haben, die für eine Fortführung des Verfahrens nötig gewesen wären. Der Partei, welche die Behandlung ihrer Anträge auf Ehescheidung und auf Erlass vorsorglicher Massnahmen selber vereitle, indem sie die Scheidungsklage zurückziehe, könne die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialanwalt zufolge Aussichtslosigkeit nicht bewilligt werden[5]. Bereits das bei Merz an den Hinweis auf RBOG 2001 Nr. 41 anschliessende Präjudiz[6] zeigt aber, dass diese Grundsätze nicht unbesehen auf jeden Rückzug eines Gesuchs, einer Klage oder eines Rechtsmittels angewandt werden können. Massgebend ist mithin der Einzelfall.

Zudem kann die Qualifikation des Rückzugs einer Berufung nicht unbesehen auf erstinstanzliche Eheschutzverfahren übertragen werden. In einem Rechtsmittelverfahren – insbesondere im zweit­instanzlichen Scheidungsverfahren – sind in der Regel die Positionen bezogen, und eine Aussöhnung der Ehegatten ist unwahrscheinlich. Das gilt für das erstinstanzliche Eheschutzverfahren gerade nicht. Auch wenn dieses Verfahren seine Bedeutung gewandelt hat und häufig der Vorbereitung des Scheidungsverfahrens dient, hat es nach wie vor seinen Zweck auf Aussöhnung sowie Behebung und Vermeidung von Schwierigkeiten, wie dies insbesondere in Art. 172 Abs. 2 und 3 ZGB zum Ausdruck kommt. Die Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft kann im erstinstanzlichen Eheschutzverfahren immer noch eine Option darstellen. Bereits aus diesem Grund kann Eheleuten, die es nach Einleitung des Eheschutzverfahrens nochmals miteinander versuchen wollen und das Eheschutzgesuch daher zurückziehen, nicht die Aussichtslosigkeit des Verfahrens vorgehalten werden. Andererseits liegt im Rechtsmittelverfahren nicht nur eine umfassende richterliche Prüfung der Sach- und Rechtsfragen vor, welche die Beurteilung der Prozessaussichten erlaubt, sondern auch die Verhältnisse der Parteien sind in der Regel zumindest vorläufig geregelt. Das ist zu Beginn des Eheschutzverfahrens gerade nicht der Fall. Zudem ist nicht selten aufgrund akuter Probleme eine rasche Intervention nötig. Zusammenfassend drängt sich daher in der Regel bei einem Rückzug des Eheschutzgesuchs eine übliche Prüfung der Aussichtslosigkeit auf, sofern das Gesuch sich nicht von vornherein als rechtsmissbräuchlich erweist.

c) Letzteres machte die Vorinstanz zu Recht nicht geltend. Im vorliegenden Fall hatten die Eheleute anfangs Juni 2007 das Scheidungsverfahren eingeleitet; am 7. Juni 2007 teilte die Rekurrentin mit, sie und ihr Ehemann wollten es nochmals miteinander versuchen, weshalb die Scheidungsklage zurückgezogen werde. Offensichtlich scheiterte dieser Versuch in den folgenden zwei Monaten aufgrund der (behaupteten) gewalttätigen Übergriffe des Ehemannes, weshalb die Rekurrentin am 2. August 2007 ein Eheschutzgesuch einreichen liess. Zehn Tage später zog sie das Gesuch zurück, weil sie und ihr Ehemann sich nun in einer Eheberatung befänden. Dieses Verhalten mag angesichts des zwei Monate vorher erfolgten Rückzugs der Scheidungsklage und der happigen Vorwürfe an die Adresse des Ehemanns auf den ersten Blick als befremdlich erscheinen. Die Rekurrentin stand und steht aber möglicherweise unter einem grossen seelischen Druck, weshalb sie nochmals zu einem Versöhnungsversuch Hand bot. Jedenfalls kann aufgrund dieser zeitlichen und persönlichen Verhältnisse weder bezüglich der Einreichung noch hinsichtlich des Rückzugs des Eheschutzgesuchs auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden. Wie die Situation bei einem dritten oder vierten Rückzug eines Begehrens aussähe, ist hier nicht zu entscheiden.

Obergericht, 7. Dezember 2008, ZR.2007.126

[1] Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 82 N 14b

[2] RBOG 1998 Nr. 21, 1996 Nr. 37

[3] RBOG 1996 Nr. 37

[4] RBOG 2001 Nr. 41 S. 214

[5] Merz, § 82 ZPO N 14c

[6] Merz, § 82 ZPO N 14b