RBOG 2009 Nr. 19
Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz; Rechtsmittelentscheid als frühere Verurteilung; Vorgehen bei mehreren früheren Verurteilungen
1. Gegenstand der Anklage sind Vermögens- und Urkundendelikte, welche der Berufungskläger von April 2005 bis zum 24. November 2006 beging. Bereits am 27. Juni 2005 verurteilte ihn das Bezirksgericht X wegen weiterer Vermögens- und Urkundendelikte und am 15. Dezember 2005 die Bezirksgerichtliche Kommission Z wegen eines weiteren Urkundendelikts; das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte den Entscheid des Bezirksgerichts X am 14. November 2006.
2. Eine Zusatzstrafe wird in erster Linie nach der Regel von Art. 49 Abs. 2 StGB gebildet: Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
a) Die Tatbestandsvoraussetzung von Art. 49 Abs. 2 StGB, nach der Straftaten beurteilt werden müssen, die der Täter vor einer früheren, rechtskräftigen Verurteilung beging, trifft - mit Ausnahme der Urkundenfälschung vom 24. November 2006 - auf sämtliche in der Anklageschrift aufgeführten Taten zu, da der Berufungskläger diese Straftaten vor der rechtskräftigen Verurteilung durch das Obergericht des Kantons Aargau vom 14. November 2006 beziehungsweise vor der rechtskräftigen Verurteilung durch die Bezirksgerichtliche Kommission Z vom 15. Dezember 2005 verübte. Was die Verurteilungen durch die aargauische Justiz betrifft, ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass hier nicht etwa das Urteil des Bezirksgerichts X vom 27. Juni 2005, sondern der dagegen ergangene Berufungsentscheid des aargauischen Obergerichts vom 14. November 2006 als frühere Verurteilung gilt. Als frühere Verurteilung kommt – unbesehen von einem allfällig vorhandenen Rechtsmittelentscheid – zwar in erster Linie das frühere erstinstanzliche Urteil in Frage; hingegen muss ein in Rechtskraft erwachsenes Berufungsurteil dann als frühere Verurteilung gelten, wenn das damals anwendbare Prozessrecht eine Ergänzung der Anklage im Berufungsverfahren zuliess[1]. Entscheidend ist, welche Straftaten – zumindest hypothetisch – in einem früheren Verfahren bereits gleichzeitig hätten beurteilt werden können. Dies folgt aus der Überlegung, dass Art. 49 Abs. 2 StGB den Täter, dessen Taten in verschiedenen Verfahren beurteilt werden, gegenüber jenem Täter rechtsgleich behandelt haben will, dessen Taten nach Art. 49 Abs. 1 StGB zumindest hypothetisch gleichzeitig in einem Verfahren hätten beurteilt werden können[2]. Damit ist auch gesagt, dass der Begriff der früheren Verurteilung nicht pauschal dem Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Urteils[3] gleichgestellt werden kann, da eine solche Auslegung - zumindest in Fällen wie dem vorliegenden - mit dem Zweck von Art. 49 Abs. 2 StGB nicht zu vereinbaren wäre. Eine solche Ergänzung der Anklage im Berufungsverfahren wäre nach der hier einschlägigen Strafprozessordnung des Kantons Aargau[4] möglich gewesen. § 162 Abs. 1 StPO AG sieht vor, dass der Staatsanwalt die Anklage auf Straftaten ausdehnen kann, die nicht Gegenstand der Anklage waren, aber im Haupt- oder Rechtsmittelverfahren[5] nachgewiesen werden.
b) Bei der von Art. 49 Abs. 2 StGB vorgesehenen Zusatzstrafe wird grundsätzlich so vorgegangen, dass in einem ersten Schritt aus sämtlichen Straftaten, die der Täter vor der früheren Verurteilung verübte, eine hypothetische Gesamtstrafe gebildet und davon die bereits im früheren Urteil ausgesprochene Strafe abgezogen wird[6]. In derselben Weise ist auch vorzugehen, wenn eine Zusatzstrafe zu mehreren früheren Verurteilungen zu bilden ist. Alsdann bemisst sich die Gesamtstrafe - und zwar ungeachtet der Tatsache, dass mehrere frühere Verurteilungen vorliegen[7] - unter Berücksichtigung sämtlicher vor der letzten früheren Verurteilung begangener Straftaten. Davon sind anschliessend sämtliche in den früheren Urteilen ausgesprochenen Strafen abzuziehen. Diese Vorgehensweise kommt hier zur Anwendung, da neben dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. November 2006 das Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Z vom 15. Dezember 2005 zu berücksichtigen ist.
Obergericht, 30. April 2009, SBO.2009.2
[1] Ackermann, Basler Kommentar, Art. 49 StGB N 60
[2] Ackermann, Art. 49 StGB N 54, 57
[3] Vgl. BGE 129 IV 116, 127 IV 109; das Bundesgericht entschied die Frage bislang nicht.
[4] SAR 251.100
[5] AGVE 1970 S. 130 ff., 1994 S. 133 ff.; Brühlmeier, Aargauische Strafprozessordnung, 2.A., § 162 Allgemeines N 2
[6] Vgl. BGE 132 IV 104 f.; Ackermann, Art. 49 StGB N 68
[7] In Bezug auf die Vorgehensweise bei mehreren früheren Verurteilungen ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung unklar, vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 7. April 2006, 6S.22/2006, Erw. 4. Sollte das Bundesgericht der Ansicht sein, man müsse zunächst zu jeder früheren Verurteilung eine (hypothetische) Zusatzstrafe festlegen, danach bestimmen, welches die schwerste der so bestimmten Zusatzstrafen sei, und schliesslich die schwerste dieser Zusatzstrafen unter Berücksichtigung der übrigen Zusatzstrafen zu einer Art "Gesamtzusatzstrafe" verschärfen, so könnte dem nicht gefolgt werden. Entscheidend ist, dass die Summe aus der im laufenden Verfahren auszufällenden Zusatzstrafe sowie den Strafen der früheren Verurteilungen (welche wiederum Zusatzstrafen sein können), oder - mit anderen Worten - die hypothetische Gesamtstrafe, schuldangemessen ist. Dies ist bei Ideal- oder Realkonkurrenz der Fall, wenn bei der Bemessung des Verschuldens das Asperationsprinzip beachtet wird. Damit genügt es, für sämtliche vor der letzten früheren Verurteilung liegenden Straftaten ein "Gesamtverschulden" festzulegen und damit auch eine Gesamtstrafe zu bilden und davon die für sämtliche früheren Verurteilungen ausgefällten Strafen abzuziehen. Eine andere Vorgehensweise verlangt das Verschuldens- beziehungsweise das Asperationsprinzip nicht; sie würde sich auch aus Praktikabilitätsgründen verbieten.