RBOG 2012 Nr. 26

Keine notwendige Verteidigung in den ersten zehn Tagen der Untersuchungshaft, auch wenn die Haft voraussichtlich länger dauert

Art. 130 lit. a StPO, Art. 132 Abs. 1 StPO

1. Die Staatsanwaltschaft beantragte am 6. Juli 2012 beim Zwangsmassnahmengericht die Anordnung von Untersuchungshaft für vorläufig einen Monat. Das Zwangsmassnahmengericht ordnete am 7. Juli 2012 Untersuchungshaft bis einstweilen 5. August 2012 an. Am 13. Juli bestellte die Staatsanwaltschaft für den Beschwerdeführer einen amtlichen Verteidiger. Der Beschwerdeführer focht die Haftanordnung an und rügte, er hätte im Haftanordnungsverfahren (wie auch generell) zwingend amtlich verteidigt werden müssen.

2. a) Nach Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Ein rechtlich geschütztes Interesse ergibt sich daraus, dass die betreffende Person durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen, d.h. beschwert ist[1]. Die Beschwer muss im Regelfall im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids noch gegeben sein; dies ist etwa bei inzwischen erfolgter Aufhebung einer Zwangsmassnahme nicht der Fall. Ausnahmsweise kann aber ein öffentliches Interesse an der Beurteilung des Rechtsmittels weiterhin gegeben sein, wenn sich in Zukunft wieder eine ähnliche Konstellation ergeben könnte[2].

b) Der Beschwerdeführer ist seit dem 13. Juli 2012 amtlich verteidigt. Insofern fehlt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Es besteht aber ein öffentliches Interesse an einem Entscheid des Obergerichts über die Frage, ob bei einer Haftanordnung, welche voraussichtlich mehr als zehn Tage dauert, bereits ab dem ersten Tag gestützt auf Art. 130 lit. a StPO eine notwendige Verteidigung anzuordnen ist. Dazu kommt, dass in ähnlich gelagerten Fällen die Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine amtliche Verteidigung bestellt wird, bevor das Obergericht über die Beschwerde entscheiden kann und somit eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung der Frage nicht möglich ist. Daher ist hier trotz Wegfalls des aktuellen Rechtsschutzinteresses auf die Beschwerde einzutreten.

3. a) Gemäss Art. 130 lit. a StPO muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als zehn Tage gedauert hat. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird[3]. Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen[4]. Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet[5]. Die Verfahrensleitung ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt, oder der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt, oder wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist[6].

b) aa) Aus dem Wortlaut von Art. 130 lit. a StPO ergibt sich klar, dass die beschuldigte Person (erst) ab dem 11. Tag der Untersuchungshaft notwendig verteidigt sein muss[7]. Dies gilt auch, wenn die Staatsanwaltschaft oder das Zwangsmassnahmengericht bereits vor Ablauf der Zehntagesfrist davon ausgehen (müssten), dass die Untersuchungshaft wahrscheinlich oder gar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit länger als zehn Tage dauern wird. Allerdings ergibt sich aus dem klaren Wortlaut von Art. 130 lit. a StPO auch, dass die Staatsanwaltschaft nicht erst am 11. Tag eine Verteidigung suchen und organisieren kann; vielmehr muss die notwendige Verteidigung ab dem 11. Tag einsatz- und funktionsfähig sein[8].

bb) Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, dass bereits vor dem 11. Tag eine notwendige Verteidigung angeordnet werden müsse, wenn erkennbar ist, dass die Untersuchungshaft mehr als zehn Tage dauern wird, hätte er dies entsprechend formuliert, wie er dies in Art. 130 lit. b StPO tat. Gemäss dieser Bestimmung muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Während im Fall von Art. 130 lit. b StPO somit die Notwendigkeit der Verteidigung von der mutmasslichen Dauer der drohenden Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Massnahme abhängt, was von der Staatsanwaltschaft bereits zu Beginn des Verfahrens eine entsprechende Prognose erfordert, stellt Art. 130 lit. a StPO auf die tatsächliche Dauer der Haft ab und verlangt eine Verteidigung nach zehn Tagen.

cc) Der Beschwerdeführer wurde am 5. Juli 2012 festgenommen. Die Zehntagesfrist lief am 14. Juli 2012 ab. Mit der Einsetzung einer amtlichen Verteidigung ab 13. Juli 2012 wurde die in Art. 130 lit. a StPO gesetzte Frist eingehalten.

c) Aus Art. 131 und 132 StPO kann der Beschwerdeführer nichts für seine Auffassung ableiten. Das Ziel der notwendigen Verteidigung kann nur erreicht werden, wenn die Verteidigung nach der Feststellung, dass ein Fall nach Art. 130 StPO vorliegt, unverzüglich bestellt wird[9]. Das soll Art. 131 Abs. 1 StPO gewährleisten. Bezogen auf Art. 130 lit. a StPO bedeutet dies indessen "nur" die Sicherstellung der Verteidigung ab dem 11. Tag der Haft, weil erst dann ein Fall notwendiger Verteidigung gegeben ist. Art. 132 Abs. 1 StPO hat für die Beurteilung der hier zu entscheidenden Frage keine Bedeutung, denn es ergibt sich daraus nur, wann eine amtliche Verteidigung anzuordnen ist.

d) Die Frage, ob die zehntägige Frist zu lang ist[10], ist eine rechtspolitische Frage, welche der Gesetzgeber klar beantwortete. Im Verlauf des Erlasses der StPO stand ausdrücklich zur Diskussion, ob nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt notwendige Verteidigung eintreten solle: Im Entwurf war noch vorgesehen gewesen, dass bereits bei einer Untersuchungshaft von mehr als drei Tagen (für mittellose Beschuldigte) eine amtliche Verteidigung angeordnet werden könne; diese Bestimmung wurde aber im Parlament gestrichen. Sodann fand ein Antrag, welcher bereits nach fünf Tagen Untersuchungshaft die Anordnung einer notwendigen Verteidigung forderte, im Nationalrat keine Mehrheit[11]. An den klaren Willen des Gesetzgebers ist der Richter gebunden[12].

e) aa) Ruckstuhl[13], auf den sich der Beschwerdeführer beruft, vertritt die Meinung, ein Beschuldigter müsse vor dem Zwangsmassnahmengericht notwendigerweise verteidigt sein. Er räumt indessen ein, mangels entsprechender Bestimmungen werde die Auffassung vertreten, das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht sei ein Anwendungsfall von Art. 132 Abs. 2 StPO und somit müsse für dieses Verfahren eine amtliche Verteidigung organisiert werden. Für den Staat entstehe, wenn er Personen besonders in die Pflicht nehme, diesen gegenüber auch eine Fürsorge- und Obhutspflicht. Diese gebiete es, dass der Staat bei drohenden schweren Eingriffen in Freiheitsrechte diesen Personen von Amtes wegen eine Verteidigung beigebe, damit deren Interessen optimal gewahrt würden. Zur Wahrung dieser Interessen seien weder die Staatsanwaltschaft noch das Zwangsmassnahmengericht in der Lage, wenn man sich nur schon den Fall vorstelle, dass die zu inhaftierende Person von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mache. Deshalb müsse eigentlich eine zu inhaftierende Person vor dem Zwangsmassnahmengericht notwendigerweise verteidigt sein.

bb) Diese Argumentation ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber bewusst für die ersten zehn Tage der Untersuchungshaft keine notwendige Verteidigung vorschrieb. Daraus ergibt sich, dass auch für das erste Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht, das während dieser Zeit stattfindet, aus Sicht des Gesetzgebers keine Verteidigung notwendig ist. Es würde deshalb zu weit gehen, gestützt auf die staatliche Fürsorgepflicht und die Vorschriften über die amtliche Verteidigung auf dem Weg der Rechtsprechung faktisch doch eine notwendige Verteidigung für das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht einzuführen. Das (erste) Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht nach der Festnahme kann deshalb nicht als "Nicht-Bagatellfall" im Sinn von Art. 132 Abs. 2 StPO qualifiziert werden, welcher die Verteidigung gebietet. Aus Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO ergibt sich zudem, dass sich der Begriff "Bagatellfall" auf den gesamten Fall bezieht, nicht nur auf den Aspekt des Haftverfahrens. Entscheidend sind die Taten, welcher der Beschuldigte verdächtigt wird.

f) Damit bleibt die Frage, ob die Staatsanwaltschaft für das Untersuchungsverfahren oder das Zwangsmassnahmengericht für das Haftanordnungsverfahren eine amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO hätten anordnen müssen. Weil kein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, hatte die Verfahrensleitung nicht (von Amtes wegen) für eine Verteidigung zu sorgen. Vielmehr kommt eine amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO auf Antrag des bedürftigen Beschuldigten in Frage[14]. Die Staatsanwaltschaft hatte den Beschwerdeführer bereits in der Einvernahme vom 6. Juli 2012 auf die Möglichkeit hingewiesen, eine amtliche Verteidigung zu beantragen[15]; der Beschwerdeführer machte davon aber nicht Gebrauch. Im Übrigen war gemäss dem Aktenstand vor und zu Beginn des Haftverfahrens – in welchem ein Geständnis für einen Diebstahl eines Mobiltelefons und eines Laptops sowie für die Entwendung eines Fahrrads und der Verdacht eines weiteren gleichartigen Diebstahls vorlagen – keine Freiheitsstrafe von mehr als vier Monaten (beziehungsweise entsprechende äquivalente Strafen) zu erwarten.

Obergericht, 2. Abteilung, 23. August 2012, SW.2012.76

[1] Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), Zürich 2010, Art. 382 N 7

[2] Lieber, Art. 382 StPO N 13; Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 1458 Anm. 51; Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/ St. Gallen 2011, N 244 f.

[3] Art. 131 Abs. 1 StPO

[4] Art. 131 Abs. 2 StPO

[5] Art. 131 Abs. 3 StPO

[6] Art. 132 Abs. 1 StPO

[7] Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 130 StPO N 12; Schmid, N 732 Anm. 194; Lieber, Art. 130 StPO N 11

[8] Ruckstuhl, Art. 130 StPO N 12

[9] Schmid, N 737

[10] Ruckstuhl, Art. 130 StPO N 13

[11] Lieber, Art. 130 StPO N 12

[12] Art. 5 Abs. 1 und Art. 190 BV

[13] Ruckstuhl, Art. 130 StPO N 13

[14] Ruckstuhl, Art. 132 StPO N 22

[15] Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO