RBOG 2013 Nr. 30

Falls die Voraussetzungen von Art. 352 Abs. 1 StPO erfüllt sind, hat zwingend ein Strafbefehl zu ergehen; Folgen eines fehlenden Strafbefehls

Art. 352 Abs. 1 StPO

1. a) Die Privatklägerin ist Moderatorin und Redaktorin beim Schweizer Fernsehen. X ist einzelzeichnungsberechtigter Präsident des im Handelsregister eingetragenen Y-Vereins, welcher sich insbesondere dem Tierschutz widmet, eine Webseite betreibt und eine Zeitschrift herausgibt.

b) aa) Mit Beschluss vom 19. März 2009 verbot das Obergericht des Kantons Zürich X sowie dem Y-Verein im Rahmen eines Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen, Äusserungen über die Privatklägerin in Zusammenhang mit Tierquälerei und/oder Botox-Präparaten zu veröffentlichen, wobei die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB angedroht wurde. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 12. Juni 2009 ab, soweit es darauf eintrat.

bb) Am 1. November 2011 verbot das Obergericht des Kantons Zürich X und dem Y-Verein, Fotos der Privatklägerin und Äusserungen über ihre Person im Zusammenhang mit Botox und Tier­quälerei zu veröffentlichen, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinn von Art. 292 StGB. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 2012 ab, soweit es darauf eintrat.

c) aa) Mit Strafanzeige vom 21. Mai 2010 beantragte die Privatklägerin, X sei wegen wiederholter Widerhandlung gegen eine amtliche Verfügung im Sinn von Art. 292 StGB zu verurteilen. In der Folge erliess die Staatsanwaltschaft am 25. November 2011 einen Strafbefehl, gegen den X Einsprache erhob. Am 9. März 2012 erstattete die Privatklägerin erneut Strafanzeige gegen X, worauf die Staatsanwaltschaft die Untersuchung ausdehnte. Nach Ergänzung der Untersuchung hielt sie teilweise am Strafbefehl fest und überwies die Akten zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht, wobei eine Anklageschrift vom 10. April 2012 eingereicht wurde. Die Staatsanwaltschaft stellte den Antrag, X sei des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinn von Art. 292 StGB und der mehrfachen Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung im Sinn von Art. 322bis StGB schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 6'000.00 (Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung: 60 Tage) zu bestrafen.

bb) Am 19. Juli 2012 beantragte die Privatklägerin die Erweiterung der Anklage, worauf die Staatsanwaltschaft am 23. Juli 2012 die Anklageschrift ergänzte. Die Staatsanwaltschaft beantragte neu, X sei des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinn von Art. 292 StGB und der mehrfachen Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung gemäss Art. 322bis StGB schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 6'500.00 zu bestrafen, bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 65 Tagen.

d) Das Bezirksgericht fand X des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen schuldig, hingegen der mehrfachen Nichtverhinderung einer strafbaren Veröffentlichung nicht schuldig. X erhob Berufung und beantragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.

2. a) Der Berufungskläger rügte, bezüglich eines Teils der ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe sei kein Strafbefehl ergangen, sondern direkt Anklage erhoben worden.

b) Die Vorinstanz hielt dazu fest, das Strafbefehlsverfahren sei Bestandteil des Vorverfahrens, und der Strafbefehl stelle einen Vorschlag zur aussergerichtlichen Erledigung des Straffalls[1] beziehungsweise ein Angebot zur summarischen Verfahrenserledigung dar[2]. Da Art. 352 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO nicht als Kann-Vorschriften konzipiert seien, werde in der Lehre mehrheitlich die Auffassung vertreten, ein Strafbefehl habe zwingend zu ergehen, wenn die Voraussetzungen von Art. 352 Abs. 1 StPO erfüllt seien, doch sei diese Frage umstritten. Kontrovers sei zudem, ob das Gericht die Staatsanwaltschaft anweisen könne, einen Strafbefehl zu erlassen. Vom Bundesgericht seien diese Fragen offen gelassen worden[3]. Das Bezirksgericht folge der Meinung von Jeanneret[4], der sich gegen das Obligatorium des Erlasses eines Strafbefehls ausspreche, da die beschuldigte Person bei einem erstinstanzlichen Hauptverfahren von einem ordentlichen Verfahren profitieren könne, das alle Garantien eines fairen Verfahrens gewährleiste. Bei Art. 352 Abs. 1 StPO handle es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift, die der Staatsanwaltschaft den ökonomischen Einsatz ihrer Mittel nahelege. Dementsprechend könne der Staatsanwaltschaft nicht vorgeworfen werden, dass sie das Verfahren nach der Einsprache gegen den Strafbefehl ausgeweitet und schliesslich die Anklageschrift dem Bezirksgericht zur Durchführung des Hauptverfahrens übermittelt habe.

3. a) In der Lehre werden zu Art. 352 Abs. 1 StPO unterschiedliche Meinungen vertreten. Mehrheitlich wird die Auffassung geäussert, ein Strafbefehl habe zwingend zu ergehen, wenn die Voraussetzungen dazu erfüllt seien[5]; es gibt indessen Einzelmeinungen, die in die gegenteilige Richtung gehen[6].

b) Auch in der Praxis, soweit sie öffentlich bekannt ist, herrscht ein unterschiedliches Bild: Im Kanton Bern ist grundsätzlich zwingend ein Strafbefehl zu erlassen, wenn die Voraussetzungen von Art. 352 StPO gegeben sind; bei bestimmten schwereren Delikten ist allerdings vorgeschrieben, dass Anklage erhoben wird[7]. Im Kanton Schwyz hingegen hat zwingend ein Strafbefehl zu ergehen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind; weder der Staatsanwaltschaft noch einer Partei stehe ein Wahlrecht zwischen Strafbefehl und Anklage zu[8]. In dieselbe Richtung geht – allerdings aus einem anderen Zusammenhang heraus – die bisherige Rechtsprechung des Thurgauer Obergerichts; danach ist der Erlass eines Strafbefehls zwingend, wenn die Voraussetzungen nach Art. 352 Abs. 1 StPO erfüllt sind[9].

c) Das Obergericht des Kantons Zürich hielt fest, das Gericht habe nicht zu prüfen, ob anstelle einer Anklage auch ein Strafbefehl hätte ergehen können, denn Adressat von Art. 352 StPO sei nur die Staatsanwaltschaft, und die Bestimmung bleibe mangels Überprüfbarkeit durch das Gericht eine Ordnungsvorschrift. Soweit in der Lehre dagegen vorgebracht werde, eine beschuldigte Person habe durchaus ein legitimes und schützenswertes Interesse an einem möglichst diskreten Verfahren, so könnten ein solches Verfahren doch wohl einzig Geständige für sich beanspruchen, denn wer nicht geständig sei, tue kund, dass er eine genaue Abklärung wünsche, und könne nicht zugleich verlangen, dass diese unter Ausschluss der Öffentlichkeit vorgenommen werde[10]. Es geht indessen keineswegs lediglich um die Diskretion des Verfahrens: Vielmehr hat das Bundesgericht in seinem Entscheid 6B_367/2012 ausdrücklich festgehalten, es liege auf der Hand, dass die beschuldigte Person ein Interesse am Erlass eines Strafbefehls haben könne, zumal sie dadurch ihres Anspruchs auf ein gerichtliches Verfahren nicht verlustig gehe. Nebst der geringeren Mediatisierung und schnelleren Verfahrenserledigung könnten aus der Sicht der beschuldigten Person vor allem auch Kostengründe für den Strafbefehl sprechen.

d) Einerseits kann es indessen keineswegs nur gerade um die Interessen der beschuldigten Person gehen; vielmehr sind auch die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten, insbesondere der Geschädigten, zu beachten, welche im Normalfall ein relativ grosses Interesse an einer raschen und effizienten Verfahrenserledigung haben, was für ein Obligatorium im Strafbefehlsverfahren spricht. Andererseits aber sind auch die Interessen des Staats nicht völlig ausser Acht zu lassen, der seinerseits keineswegs ein Interesse hat, dass die Staatsanwaltschaft Fälle, die sie selbst erledigen könnte, zur Erledigung noch an die Gerichte überweist. Die Voraussetzungen des Strafbefehlsverfahrens in Art. 352 Abs. 1 StPO eröffnen an sich schon für die Staatsanwaltschaft einen genügend weiten Ermessensspielraum, so dass keineswegs noch eine Notwendigkeit besteht, darüber hinaus ein Wahlrecht der Staatsanwaltschaft vorzusehen, ob sie nun einen Strafbefehl erlassen oder Anklage erheben will. Ausserdem kann nicht unerwähnt bleiben, dass mit dem Verzicht auf Erlass eines Strafbefehls auch die in § 28 Abs. 2 ZSRG vorgesehene Möglichkeit der Generalstaatsanwaltschaft, gegen Strafbefehle Einsprache zu erheben, umgangen werden kann. Soweit schliesslich der ökonomische Einsatz der Mittel durch die Staatsanwaltschaft angesprochen wird, ist nicht zu erkennen, inwieweit dies gegen das Obligatorium des Erlasses eines Strafbefehls sprechen sollte. Gerade der vorliegende Fall ist ein beredtes Beispiel dafür, zu welch unsinnigen Resultaten es führen kann, wenn die Staatsanwaltschaft auf den zeitgerechten Erlass von Strafbefehlen verzichtet und stattdessen eine Anklage erhebt. Und wenn letztlich im Zusammenhang mit Art. 352 StPO von einer blossen Ordnungsvorschrift gesprochen wird, bleibt unerwähnt, dass Art. 352 StPO in einem gewissen Sinn durchaus auch als Zuständigkeitsvorschrift verstanden werden kann; im Bereich von Zuständigkeitsfragen gibt es indessen keine Ordnungsvorschriften.

4. a) Zusammenfassend ist das Obergericht der Meinung, dass obligatorisch ein Strafbefehl zu erlassen ist, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, was in Fällen zu passieren hat, in welchen nach Auffassung des Gerichts der Erlass eines Strafbefehls entsprechend den gesetzlichen Vorschriften angebracht gewesen wäre. Soweit sich die Lehre dazu äussert, wird von den Befürwortern eines Obligatoriums des Strafbefehls davon ausgegangen, dass alsdann seitens des Gerichts eine Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zum Erlass eines Strafbefehls zu erfolgen habe[11]. Das Obergericht des Kantons Zürich ging indessen zu Recht davon aus, es könne in dieser Frage kein Nichteintreten auf die Anklage mit der an die Staatsanwaltschaft gerichteten Weisung geben, einen Strafbefehl zu erlassen, denn ein solcher Entscheid ist in der StPO nicht vorgesehen. Weisungen an die Staatsanwaltschaft, die über eine reine Mängelbehebung hinaus gehen, wie etwa die Weisung zum Erlass eines Strafbefehls, stehen dem Gericht nicht zu[12]. Ebenso verfügt die Staatsanwaltschaft im Bereich das Strafbefehlsverfahrens über richterliche Unabhängigkeit[13]; es muss letztlich ihr überlassen bleiben, ob sie den Sachverhalt für "anderweitig ausreichend geklärt" hält, und es geht nicht an, ihr gegen die eigene Überzeugung einen Strafbefehl vorzuschreiben, der allenfalls zum Urteil wird, sei es weil der Bestrafte die Modalitäten der Einsprache nicht erfasste oder weil bereits die Zustellung scheiterte. Insbesondere mit Blick auf die Fehlerhaftigkeit des Strafbefehlsverfahrens kann nur der mit der Sache befasste Staatsanwalt prüfen und entscheiden, ob der Sachverhalt soweit geklärt ist, dass er es dem Beschuldigten zumuten kann, bei fehlendem Einverständnis zum Urteilsvorschlag selber tätig zu werden, ob es sich mit anderen Worten rechtfertigt, dem Beschuldigten die Initiative zu überlassen, um zu verhindern, dass er nicht zu Unrecht verurteilt wird[14]. In diesem Sinn kann es in solchen Fällen nicht zu einer Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kommen.

Auf der anderen Seite kann es allerdings auch nicht angehen, dass ein vom Gericht aus triftigen Gründen als fehlerhaft empfundener Entscheid der Staatsanwaltschaft, auf den Erlass eines Strafbefehls zu verzichten, gar keine Folgen hat. Vielmehr ist seitens des Gerichts mindestens zu korrigieren, was sich noch korrigieren lässt, und zwar einerseits bezüglich der Kosten des Verfahrens und andererseits bezüglich einer allfälligen Mediatisierung des Verfahrens. Deshalb muss zum Einen in solchen Fällen entsprechend der früheren Praxis in Rechtsmittelverfahren der Beschuldigte bezüglich der Kosten möglichst so gestellt werden, wie wenn seine Delikte korrekt mit einem Strafbefehl beurteilt worden wären[15], denn die aus einem gerichtlichen Verfahren resultierenden Mehrkosten hat alsdann nicht die beschuldigte Person zu vertreten. Zum anderen kommen in Fällen, in welchen der Betroffene wegen des unnötigen Verzichts auf den Erlass eines Strafbefehls beziehungsweise wegen der unnötigen Anklageerhebung in schwerem Masse von einer ebenso unnötigen und ungerechtfertigten Aufmerksamkeit der Medien und der Öffentlichkeit getroffen wurde, wohl durchaus Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche in Betracht.

b) Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich die Frage, ob im Sinn von Art. 352 Abs. 1 StPO ein Obligatorium für den Erlass eines Strafbefehls besteht, nur in jenen Fällen stellen kann, wo diese Bestimmung überhaupt Anwendung findet. Dies ist regelmässig gerade dann nicht der Fall, wenn es bei den zu beurteilenden Delikten ausschliesslich um Übertretungen geht, denn alsdann findet nicht Art. 352 StPO Anwendung, sondern es gelten Art. 17 und Art. 357 StPO. Bei Art. 357 StPO handelt es sich um eine Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit, die zwingend ohne weiteres auch in jenen Kantonen ist, in welchen die Staatsanwaltschaft als Übertretungsstrafbehörde eingesetzt wurde. Geht es in einem Verfahren nur gerade um Übertretungen, darf – selbst wenn im Zusammenhang mit Art. 352 Abs. 1 StPO ein entsprechendes Wahlrecht der Staatsanwaltschaft bejaht werden wollte – seitens der Staatsanwaltschaft keine Anklage erhoben werden; auf eine solche Anklage könnte das erstinstanzliche Strafgericht mangels Zuständigkeit nicht eintreten. Daran ändert auch nichts, dass Art. 357 Abs. 2 StPO die Vorschriften über das Strafbefehlsverfahren für das Übertretungsstrafrecht als sinngemäss anwendbar erklärt, denn diese Verweisung bezieht sich nur auf Art. 353 ff. StPO, nicht aber auf Art. 352 StPO. Der Erlass eines Strafbefehls durch die Übertretungsstrafbehörde untersteht keinen weiteren Voraussetzungen, so dass Art. 352 StPO für das Übertretungsstrafrecht obsolet ist.

c) Im vorliegenden Fall wurde aufgrund von Art. 292 und Art. 322bis StGB, also nicht nur wegen Übertretungen, Anklage erhoben[16]. Nachdem der Berufungskläger mit seinem Verhalten selbst die Öffentlichkeit gesucht hat, stellt sich das Problem der Mediatisierung allerdings nicht. Was die Verfahrenskosten anbelangt, ging die Vorin­stanz mit den von ihr gesprochenen Gebühren ohnehin schon so tief, dass die Kosten für den Berufungskläger wohl höher gewesen wären, wenn – wie dies sinnvoll gewesen wäre – seine Delikte zeitgerecht mit Strafbefehlen geahndet worden wären. Dass trotz der Möglichkeit des Erlasses von Strafbefehlen Anklage erhoben wurde, bleibt im vorliegenden Fall somit ohne Belang.

Obergericht, 1. Abteilung, 28. August 2013, SBR.2013.33

Das Bundesgericht trat auf eine dagegen erhobene Beschwerde am 22. Januar 2014 nicht ein (6B_972/2013).

[1] BBl 2006 S. 1291

[2] Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, vor Art. 352-357 N 1; Schwarzenegger, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess­ordnung (Hrsg.: Donatsch/Hans­ja­kob/Lie­ber), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 352 N 1

[3] BGE vom 21. Dezember 2012, 6B_367/2012, Erw. 3.2

[4] Jeanneret, Ordonnance pénale et procédure simplifiée: une autoroute semée d'embûches?, in: Jusletter vom 13. Februar 2012, S. 2 f.

[5] Schmid, Art. 352 StPO N 4; Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 1354; Riklin, Basler Kommentar, Art. 352 StPO N 14 f.; Riklin, Schweizerische Straf­prozess­ord­nung, Zürich 2010, Art. 352 N 12 f.; Schwarzenegger, Art. 352 StPO N 12; Riedo/Fiolka/Niggli, Straf­prozess­recht, Basel 2011, N 2573; Daphinoff, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, Diss. Freiburg 2012, S. 271; vgl. auch Gilliéron/Killias, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, Art. 352 N 20

[6] Vgl. Jeanneret, S. 2 f.

[7] Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 25. November 2010

[8] Weisung Nr. 4.4 der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz

[9] RBOG 2011 Nr. 27 am Ende

[10] Entscheid vom 1. Juni 2011, UH110117-O

[11] Riklin, Basler Kommentar, Art. 352 StPO N 14 f.; Riklin, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 352 N 12 f.; Daphinoff, S. 273

[12] Stephenson/Zanulardo-Walser, Basler Kommentar, Art. 329 StPO N 12

[13] Schmid, Handbuch, N 1352

[14] Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2011, UH110117-O

[15] Vgl. Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005, § 60 N 14

[16] Dass die Anklage bezüglich der Vorwürfe gemäss dem Tatbestand von Art. 322bis StGB von vorneherein aussichtlos war, ändert daran nichts.